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Emersione del rapporto di lavoro irregolare e permesso di soggiorno per attesa occupazione

Consiglio di Stato, Sez I, Adunanza di Sezione del 23 settembre 2015

Un parere del Consiglio di Stato susseguito ad un ricorso straordinario dell’Avv. Francesco Zofrea al Capo dello Stato, il quale contraddice tutta la giurisprudenza precedente in merito all’emersione dal lavoro nero.

23 dicembre 2016

Si ringrazia l’Avv. Francesco Zofrea per la segnalazione e la sua assistente dott.ssa Valentina Corneli per il commento.

Il caso si riferisce ad un nigeriano che chiedeva l’annullamento, con istanza cautelare sospensiva, del provvedimento di rigetto della domanda di emersione da lavoro irregolare presentata in suo favore dal datore di lavoro. Lo Sportello Unico per l’Immigrazione di Roma aveva respinto la domanda nella misura in cui non era stata prodotta la documentazione atta a dimostrare l’avvenuto pagamento delle somme dovute al lavoratore a titolo retributivo e fiscale. A mente dell’art. 5, comma 5 del D.Lgs. 109/2012, infatti, “La regolarizzazione delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo retributivo, contributivo e fiscale pari ad almeno 6 mesi” deve essere documentata all’atto della stipula del contratto di soggiorno.
Il ricorrente, con ricorso straordinario al capo dello Stato, ha chiesto l’annullamento dell’atto di rigetto. La prima Sezione del Consiglio di Stato, nel parere del 23 settembre 2015, recependo il contenuto della relazione predisposta dal Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione, ritiene fondato il ricorso, e decide per l’annullamento del provvedimento impugnato.
I giudici richiamano la circolare congiunta n. 4417 del 10 luglio 2013, ritenendo che nel documento si era data indicazione che laddove la domanda di emersione del lavoratore fosse stata rigettata per cause esclusivamente imputabili al datore di lavoro, l’Amministrazione previa verifica dell’avvenuto pagamento delle somme previste e previo accertamento della sussistenza del requisito della presenza sul territorio nazionale, avrebbe dovuto provvedere al rilascio della richiesta di un permesso di soggiorno per attesa occupazione. Nel caso di specie, il pagamento delle somme a titolo retributivo era stato comprovato, mentre il mancato pagamento a titolo contributivo e fiscale – unico motivo di rigetto del ricorso- era effettivamente imputabile al solo datore di lavoro.
Il caso è degno di nota perché il Consiglio di Stato ha deciso in maniera del tutto difforme rispetto alla precedente giurisprudenza, e persino in maniera difforme rispetto ad una sentenza emessa in data 8 settembre 2015, per cui pochi giorni prima del parere in commento. Quest’ultima si riferisce ad un caso analogo in cui, in sede giurisdizionale, si era ricorso avverso il mancato rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione a fronte della contestuale reiezione della dichiarazione di emersione, ritenendo che il mancato versamento delle somme di cui all’art. 5, comma 5 del D.Lgs. 109/2012 costituisce un’omissione a cui si correla l’impossibilità di provare la pregressa esistenza del rapporto di lavoro.
Sicuramente, nel caso in commento, la diversa decisione presa dal Consiglio di Stato in sede consultiva è dipesa dal fatto che il lavoratore aveva ampiamente prodotto documentazione idonea a provare il rapporto di lavoro, in particolare le buste paga del periodo di 6 mesi a cui fa riferimento la summenzionata norma. Tale documentazione è stata ritenuta sufficiente in ordine al superamento dell’elemento presuntivo (sul quale vd. Cons. St., III, 11 maggio 2015, n. 2332) dell’insussistenza del rapporto di lavoro in caso di mancati adempimenti fiscali e contributivi.

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Consiglio di Stato, Sez I, Adunanza di Sezione del 23 settembre 2015