La sentenza del Tribunale di Treviso – sezione distaccata di Conegliano – n. 193/2004 del 19 maggio 2004, commentata all’articolo 3179, ha il vantaggio di offrirci degli spunti per fare dei ragionamenti più ad ampio raggio sul problema della possibilità di far lavorare in condizioni più o meno regolari una persona priva di un valido permesso di soggiorno, oppure una persona che non dispone di un pds idoneo allo svolgimento di regolare attività lavorativa.
Il problema è molto diffuso e riguarda:
– i cosiddetti clandestini o irregolari;
– le persone che hanno un permesso di soggiorno precario come, per esempio, quello per motivi di salute che non consente di svolgere attività lavorativa;
– i richiedenti asilo in attesa della definizione del procedimento volto al riconoscimento dello status di rifugiato.
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In particolare è noto che quest’ultima categoria di persone è purtroppo costretta ad attendere tempi sempre più lunghi per la definizione della propria domanda di riconoscimento dello status di rifugiato. Ormai infatti si va ben oltre un anno di attesa e sono frequenti i casi di persone che attendono anche oltre due anni; senza contare poi il tempo ulteriore di attesa a partire dal momento in cui, essendo loro comunicato il provvedimento di rifiuto del riconoscimento dello status di rifugiato, gli interessati agiscono davanti ai tribunali competenti per contrastare la decisione della Commissione, confidando di ottenere una sentenza che riconosca il loro diritto allo status di rifugiato o, comunque, all’asilo come previsto dalla Costituzione italiana (art. 10, comma 3).
Sono quindi molto diffusi i casi di persone che rimangono per molti anni in una situazione in cui non sono “né carne né pesce”.
Si evidenzia inoltre che, nel frattempo, queste persone non possono svolgere una regolare attività lavorativa e, quindi, non si capisce (e non si vuole capire..) come le stesse possano vivere e al tempo stesso a rispettare la legge senza rivolgersi ad attività criminali.
La quasi totalità dei richiedenti asilo è quindi costretta a ricorrere a forme di lavoro nero che però espongono il datore di lavoro a dei rischi. Da un lato i datori di lavoro con pochi scrupoli assumono in nero perché considerano questa scelta preferibile e conveniente, considerato che consente di applicare condizioni di lavoro peggiorative o vere e proprie situazioni di sfruttamento; ciò approfittando del fatto che l’interessato non dispone di strumenti efficaci per ribellarsi.
Dall’altro lato ci sono i datori di lavoro seri e corretti che vorrebbero invece instaurare un rapporto di lavoro regolare, con tutte le garanzie e le forme di assicurazione previste dalla legge, ma che se lo facessero si autodenuncerebbero e correrebbero il rischio di un serio procedimento penale, che non può più essere definito con la cosiddetta depenalizzazione e che ormai può portare ad una condanna effettiva.
Per quanto riguarda il lavoro subordinato staremo a vedere se la magistratura confermerà l’orientamento che consentirebbe a chi assume un solo straniero senza permesso di soggiorno di non essere assoggettato a procedimento penale.
Se così fosse, ecco che il datore di lavoro che occupa un solo straniero alle proprie dipendenze, anche se privo del permesso di soggiorno, potrebbe addirittura permettersi di “metterlo in regola” (ovverosia di iscrivere il lavoratore nel libro matricola, nel libro presenze, di metterlo “a busta paga”, di applicare una retribuzione regolare e addirittura di denunciare l’assunzione presso gli istituti previdenziali di assicurazione obbligatoria – Inps e Inail -, affinché gli sia garantita una regolare posizione contributiva e assicurativa).
Poiché però nutriamo qualche dubbio, dobbiamo essere prudenti nel considerare questa come soluzione realmente possibile e praticabile nella generalità dei casi.
Si evidenzia che l’ipotesi di ricorrere al lavoro subordinato non è l’unica via che vale la pena di prendere in considerazione per cercare di risolvere il problema occupazionale e di reddito delle persone che sono in Italia e che vogliono lavorare onestamente, svolgendo prestazioni che hanno un contenuto intrinsecamente lecito (normali attività lavorative che sono di per sé lecite), ma che diventano irregolari solo perché gli interessati non hanno un permesso di soggiorno o hanno un permesso di soggiorno che non abilita allo svolgimento di attività lavorativa.
Per completezza di analisi consideriamo di seguito altre ipotesi.
Il lavoro para subordinato
Si è detto che la norma penale è caratterizzata dal principio di tassatività da cui discende che si può condannare una persona solo se il suo comportamento corrisponde al comportamento previsto e sanzionato dalla norma stessa.
La previsione normativa di cui all’art. 22 comma 12, del T.U. sull’Immigrazione prevede la sanzione solo nei confronti del datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso di soggiorno sia scaduto … , revocato, annullato. Il termine “occupare alle proprie dipendenze” fa riferimento unicamente alla condizione del lavoro subordinato e, pertanto, la norma sanziona unicamente il datore di lavoro che fa lavorare un dipendente straniero. Sempre in virtù del principio di tassatività sopra descritto, non può applicarsi questa sanzione penale al datore di lavoro che, invece, fa lavorare una persona in condizioni di autonomia. Faccio riferimento alla categoria del cosiddetto lavoro autonomo che comprende anche le varie forme di lavoro para-subordinato.
Esempio pratico – In Friuli Venezia Giulia (regione di lavoro frontaliero) capita frequentemente che anche lavoratori artigiani, ossia piccoli imprenditori che magari risiedono ed operano normalmente in Slovenia, arrivino in condizioni irregolari – quindi senza avere un pds per lavoro autonomo – per svolgere, per conto di un’impresa italiana, determinate lavorazioni che vengono assegnate in appalto.
Esempio: un artigiano che svolge normalmente l’attività di installatore di grondaie, stipula un contratto con un’impresa edile che ha sede in Friuli V.G. e ci ritorna frequentemente per installare le grondaie in modo autonomo ed avvalendosi di proprie attrezzature. Verrà pagato se avrà realizzato a regola d’arte le prestazioni previste nel contratto, quindi se avrà installato nei tempi previsti e senza che vi siano difetti le grondaie sugli edifici.
Si tratta di una prestazione che non è eseguita in regime di lavoro dipendente, in quanto questo lavoratore artigiano non è dipendente di colui che lo pagherà per l’avvenuta installazione delle grondaie. Infatti il cosiddetto committente o appaltante non provvederà a controllare l’orario di lavoro di questa persona, a controllare le modalità di lavoro, a dargli ordini, a sorvegliarlo, a fare dei richiami se, per caso, compie atti che possano avere qualche rilievo dal punto di vista disciplinare.
Il committente si limiterà a non pagarlo e a contestare la prestazione se questa non sarà eseguita a regola d’arte ed entro i termini contrattualmente stabiliti. Se invece la prestazione risulterà eseguita correttamente e senza difetti entro il termine contrattualmente stabilito, lo stesso dovrà pagare il corrispettivo pattuito nel contratto.
La situazione delineata rientra pacificamente nell’ambito del lavoro autonomo con la conseguenza che non può ad essa applicarsi la previsione di cui all’art. 22, comma 12, che, come sopra precisato, riguarda invece il lavoro subordinato.
Situazioni di questo genere sono state verificate più volte nel corso di accertamenti ed ispezioni effettuati presso vari cantieri dagli uffici competenti delle Direzioni Provinciali del Lavoro o degli Istituti previdenziali. Una volta che è stata verificata l’autonomia del prestatore d’opera in qualità di imprenditore artigiano e comunque di lavoratore autonomo, le verifiche non hanno mai portato alla segnalazione alla competente procura della Repubblica del comportamento delittuoso del datore di lavoro perché non può considerarsi tale. Quest’ultimo infatti non sta facendo lavorare un dipendente senza permesso di soggiorno, ma sta semplicemente dando del lavoro ad un imprenditore che non è tenuto a mostrare il suo permesso di soggiorno e a dire al suo committente se ne è in possesso o meno, trattandosi di un soggetto autonomo che risponde in proprio.
Ed ecco che, se da un lato il lavoratore artigiano potrebbe rischiare l’espulsione se rinvenuto sul territorio a prestare un’attività senza un idoneo permesso di soggiorno, nessuna sanzione può comunque essere applicata a livello penale nei confronti del datore di lavoro.
Il contratto di collaborazione coordinata continuativa
Abbiamo già parlato in più occasioni del cosiddetto contratto di collaborazione coordinata continuativa, tipica figura di lavoro para subordinato che viene pacificamente classificata nell’ambito del lavoro autonomo.
La nuova legge Biagi (D.Lgs. 10 settembre 2003 n°276, adottato in base alla delega al Governo in materia di occupazione e di mercato del lavoro, conferita con la Legge del 14 febbraio 2003, n. 30, pubblicata nella G.U n. 47 del 26 febbraio 2003 ed entrata in vigore il 13 marzo 2003) ha modificato la disciplina del contratto di collaborazione coordinata e continuativa integrandola con la necessaria previsione nel contratto stesso di un progetto o programma del lavoro, al punto che la nuova versione della collaborazione coordinata continuativa viene volgarmente chiamata dagli addetti ai lavori co.co.pro.
Si tratta di una forma di lavoro autonomo. Dal punto di vista pratico è bene considerare che molte tipologie di lavoro possono trovare al tempo stesso – a seconda della volontà delle parti (datore di lavoro e lavoratore) e a seconda di come si organizza l’esecuzione del lavoro – una corretta collocazione nell’ambito di un contratto di lavoro subordinato, oppure nell’ambito di un contratto di lavoro autonomo sotto forma di contratto di collaborazione a progetto o a programma.
Esempio pratico – Si può occupare come lavoratore dipendente un operaio che verrà impiegato per curare il verde pubblico (manutenzione di aiuole e giardini) e questi potrà svolgere la prestazione lavorativa in condizioni di lavoro dipendente, ma si potrà anche – in determinati casi e a seconda delle modalità organizzative concordate tra le parti – prevedere la possibilità di effettuare lo stesso tipo di prestazione in condizioni di autonomia e non di subordinazione. In altre parole, è possibile stipulare un valido contratto che prevede che una persona – il collaboratore – possa in modo autonomo organizzarsi per attuare un programma di lavoro che consiste nel periodico e ciclico taglio dell’erba e nella manutenzione del verde pubblico in determinate aree da effettuarsi con una certa frequenza.
L’importante è che:
– esegua il lavoro a regola d’arte rispettando i parametri previsti nel programma di lavoro;
– che non sia sottoposto a vincoli di orario o a controlli o direttive da parte del datore di lavoro;
– che non sia tenuto a prendere ordini né a dare ordini ad altro personale a lui sottoposto.
Analogo ragionamento potrebbe essere fatto per ogni tipologia di lavoro in relazione alla forma organizzativa e alle modalità di prestazione dello stesso che devono essere tali da assicurare le caratteristiche di autonomia e autodeterminazione da parte del collaboratore sopra individuate.
In conclusione questo lavoro può essere svolto in forma di lavoro autonomo, evitando il rischio che il committente sia sottoposto ad un procedimento penale.
Naturalmente, non tutti i tipi di lavoro possono adattarsi ad una valida configurazione contrattuale a titolo di lavoro autonomo: ad esempio, sarebbe assurdo pretendere di qualificare coma lavoro autonomo l’attività di una persona che tutte le mattine debba presentarsi ad una certa ora presso un magazzino per eseguire operazioni manuali di carico e scarico di merci unitamente ad altri lavoratori organizzati in squadra e sotto gli ordini di un “capo” che controlla i lavori e decide le modalità del loro svolgimento; anche vi fosse un contratto formalmente intitolato come “co.co.pro”, si tratterebbe all’evidenza di un “pezzo di carta” che non vale nulla, chiaramente contraddetto dai fatti evidenti.
Tali ragionamenti sono stati fatti anche in occasione di una recente assemblea nazionale dei partners del progetto Integra che si occupano e si preoccupano di come far sì che i richiedenti asilo – durante tutto il tempo di lunghissima attesa sopra evidenziato – possano svolgere un’attività lavorativa per evitare che si sottopongano a situazioni per loro umilianti.
Si sta pensando infatti a quali opportunità di lavoro offrire, compatibilmente con il nostro regime giuridico e con le norme del T.U. sull’Immigrazione, per consentire a queste persone di svolgere un’attività di lavoro in modi leciti, e, soprattutto, di mantenere una dignità di persone attive e autosufficienti.
