Per la libertà di movimento, per i diritti di cittadinanza

Ordinanza n. 3749/2008 del Tribunale di Genova

Pubblico impiego - Assunzione a tempo indeterminato per cittadina non italiana

Proc. 3749/2008

TRIBUNALE DI GENOVA
SEZIONE STRANIERI

Nel procedimento ex art. 44 D.lgs 286/1998 promosso da
***, elettivamente domicliata presso lo studio dell’avv. R.Faure che la difende e rappresenta come da mandato in

calce al ricorso introduttivo
Contro

AZIENDA OSPEDALIERA SAN MARTINO, nella persona del Direttore Generale **, eettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Paolo Carbone in Genova Largo Rosanna Benzi nr. 10

Premesso che con ricorso ex art. 44 Dl.lgs. 286/1998 la sig.ra *** , di cittadinanza ecuadoriana e regolarmente soggiornate in Italia, chiedeva essere ammessa al concorso pubblico per titoli ed esami, indetta dall’Azienda ospedaliera San Martino per la copertura di un posto da collaboratore professionale sanitario infermiere cat. D), dal quale era stata esclusa perché non in possesso del requisito della cittadinanza; tale esclusione , motivato esclusivamente sulla mancanza del requisito della cittadinanza, integrava un trattamento discriminatorio espressamente vientato dalla normativa invocata;
che si costituiva l’Azienda ospedaliera eccependo in principalità il difetto di giurisdizione, in quanto ai sensi dell’art. 63 4° comma D.lgs 165/2001 sono devoluti alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti di pubbliche amministrazioni; rilevava, in subordine, la cessazione della materia del contendere in quanto, prima ancora della notifica del ricorso introduttivo, l’esponente era stata ammessa alla procedura concorsuale con riserva; nel merito, chiedeva la reiezione del ricorso invocando le argomentazioni dedotte dalla recente sentenza della Corte di Cassazione, 13.11.2006 nr. 24170;

OSSERVA

Preliminarmente si ritiene infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, avendo il ricorrente esperito lo strumento previsto dall’art. 44 D.lgs 286/1998 per rimuovere un comportamento ritenuto discriminatorio della Pubblica Amministrazione; trattasi , quindi, di un’azione diretta a tutelare un diritto dell’individuo ossia il diritto all’accesso al lavoro, rientrante nella più ampia nozione del “diritto al lavoro”, tutelato dall’art. 4 Cost.; l’art. 43 D.lgs 286/1998 prevede poi che “ai fini del presente capo, costituisce discriminazione ogni comportamento che direttamente o indirettamente, comporti una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore l’ascendenza o l’origine nazionale o etnica, le compromette il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale e culturalke e in ogni altro settore della vita pubblica” e “costituisce discriminazione indiretta ogni trattamento pregiudizievole conseguente all’adozione dei criteri che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori appartenenti ad una determinata razza, ad un determinato gruppo etnico o linguistico, ad una determinata confessione religiosa o ad una cittadinanza e riguardino requisiti non essenziali allo svoglimento dell’attività lavorativa.”
Il ricorso è ammissibile anche sotto il profilo della sussistenza dell’interesse ad agire; a riguardo l’avvenuta ammissione della ricorrente (unitamente ad altri cittadini extracoimunitari) con “la riserva di verificare al momento dell’eventuale immissione in servizio, la necessità del possesso del requisito della cittadinanza italiana e l’effettivo possesso di altri requisiti” (così delibera dell’Azienda Ospedaliera Universitaria San Martino nr. 715 del 14.3.2008) , non fa evidentemente venire meno l’interesse a vedere riconosciuta l’ammissione senza condizioni (in presenza degli altri requisiti del bando) , con azione diretta a verificare se il requisito della cittadinanza invocato dal bando, pacificamente non sussistente per la ricorrente, sia o meno atto discriminatorio;
Per quanto riguarda il merito della controversia, la principale normativa assunta a riferimento da chi sostiene la necessità del requisito della cittadinanza per l’accesso al pubblico impiego, è la seguente:
L’art. 51 Cost. che sembra riservare ai soli cittadini l’accesso ai concorsi pubblici
quanto all’accesso al pubblico impiego, il DPR nr. 3/1957 (testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) che prevede il requisito della cittadinanza tra quelli generali per l’accesso al pubblico impiego;
art. 38 D.lgs 165/2001 che stabilisce che i cittadini UE possano accedere ai posti di lavoro presso la pubblica amministrazione a condizione che l’incarico ricoperto non implichi esercizio diretto o indiretto dei pubblici poteri, ovvero non attenga alla tutela degli interessi nazionali, individuandosi con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, i posti delle amministrazioni pubbliche per l’accesso ai quali non può mai prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana;
DPR 487/1994 (emesso ai sensi dell’art. 41 D.Lvo 29/1993 ) che per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni prevede il requisito della cittadinanza italiana, aggiungendo che tale requisito non è richiesto per i soggetti UE, fatte salve le eccezione di cui al DPCM 7.2.1994;
Art, 70 comma 13 D.lgs 165/2001 che in materia di reclutamento delle pubbliche amministrazioni rinvia ancora al DPR nr. 487/1994 e successive modificazioni e integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli artt. 35 e 36
Dalle disposizioni sopra richiamate, in realtà si ricava che nessuna disposizione di legge prevede espressamente l’assunzione in organico di extracomunitari da parte di una pubblica amministrazione ma nemmeno la vieta, limitandosi a prevedere l’accesso dei cittadini UE a posti che non implichino esercizio diretto o indiretto dei pubblici poteri ; la normativa regolamentare, richiamata dall’ultimo decreto legislativo indica, invece, la cittadinanza quale requisito per l’accesso al pubblico impiego in generale, senza alcuna distinzione tra impieghi che comportino l’esercizio o meno di pubbliche funzioni.
La normativa di riferimento per sostenere il principio di eguaglianza e parità di trattamento fra cittadini extracomunitari e cittadini italiani (oltre alla normativa costituzionale ):
la Convenzione dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro nr. 143 del 24.6.1975, ratificata con l. 158/1981 che impegna l’ordinamento a “promuovere e garantire la parità di opportunità e di trattamento in materia di occupazione e professione-… per le persone che , in quanto lavoratori migranti o familiari, si trovino legalmente sul territorio”, aggiungendo che ogni Stato può respingere l’accesso a limitate categorie di occupazioni o funzioni, quando tale restrizione sia necessaria nell’interesse dello Stato”;
l’art. 2 comma 3 D.lvo 286/1998 “La Repubblica italiana garantisce a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti nel suo territorio e alle loro famiglie parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani” nonché l’art. 44 del medesimo decreto che prevede , tra gli atti di discriminazione anche il fatto di rifiutare l’accesso al lavoro allo straniero regolarmente soggiornante solo in ragione della sua condizione di straniero .
D.lgs 215/2003, attuativo della Direttiva Comunitaria nr. 43/2000, che nell’affermare il prinicipio di parità di trattamento a tutte le persone nel settore pubblico e privato, chiarisce che tale principio deve regolare anche l’accesso al lavoro, sia autonomo che dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizione di assunzione (art. 3 comma 1 lett. a);
IN questo contesto vanno ricordate anche una serie di norme che regolano espressamente l’accesso degli stranieri alle dipendenze della p.A. per certi settori:
l’art. 40 c. 21 DPR 394/1999 che prevede che “le strutture sanitarie, sia pubbliche che private, sono legittimate all’assunzione degli infermieri professionali anche a tempo indeterminato, tramite specifiche procedure”
art. 22 lett. r bis D.lgs 286/1998 che prevede la possibilità di ingresso nel territorio nazionale per gli infermieri professionali assunti presso strutture sanitarie pubbliche e private senza operare alcuna distinzione tra le forme a contratto (a tempo indeterminato o a termine);
l’art. 27 D.lgs 286/1998 che autorizza l’ingresso in Italia ai lettori, professori universitari o ricercatori per attività da espletare presso università, senza specificare se di natura pubblica o privata;
D.lgs 251/2007 in materia di rifugio che consente espressamente al rifugiato di accedere al pubblico impiego con le modalità e le limitazioni previste per i cittadini dell’UE.
A fronte delle numerose pronunce della giurisprudenza di merito ed amministrativa (Tar Liguria 13.4.2001, Corte di Appello di Firenze 2.7.2002, Tribunale di Genova 19.4.2004, Tribunale di Genova 21.4.2004) che hanno ritenuto prevalente il principio di parità di trattamento previsto dal citato art. 2 del testo unico sull’immigrazione. , non può essere ignorata la recente sentenza della Corte di Cassazione 13.11.2006 nr. 24170 che , pronunciandosi in merito al rifiuto opposto dalla pubblica Amministrazione all’inserimento del cittadino extracomunitario nelle liste dei disabili per l’accesso anche al lavoro presso le pubbliche amministrazioni (l. n 618/1999) , ha espresso il seguente principio di diritto: “ il requisito del possesso della cittadinanza, richiesto per accedere al lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni dall’art. 2 dpr 487/1994- norma legificata dall’art. 70 comma 13 d. lgs 165/2001- e dal quale si prescinde in parte solo per gli stranieri comunitari, nonché per casi particolari, si inserisce nel complesso delle disposizioni che regolano la materia particolare dell’impiego pubblico, fatta salva dal d.lgs 286/1998 che, in attuazione della Convenzione OIL nr. 175/1995, resa esecutiva con la l. 158/1981, sancisce parità di trattamento e piena eguaglianza di diritti per i lavoratori extracomunitari rispetto ai lavoratori italiani; né l’esclusione dello straniero non comunitario dall’accesso al lavoro pubblico (al di fuori delle eccezioni espresamente previste dalla legge) è sospettabile di illegittimità costituzionale, atteso che esula dall’area dei diritti fondamentali e che la scelta del legislatore è giustificata dalle stesse norme costituzionali (art. 51, 97 e 98 Cost)”.
Le disposizioni sopra richiamate a conferma dell’esistenza di un principio di parità di trattamento tra cittadini e stranieri in materia di accesso al lavoro, consentono di discostarsi motivatamente dall’indicazione della Corte di Cassazione, sostenendo che il requisito della cittadinanza, richiamato attraverso la c.d. tecnica della legificazione operata dall’art. 70 comma 13 d.lgs 165/2001, debba essere riferito allo svolgimento di determinate attività che comportino l’esercizio di pubblici poteri o di funzioni di interesse nazionale; in caso contrario – come sostenuto dalla giurisprudenza di merito sopra richiamata e anche da più recenti decisioni (Trib. Bologna 7.9.2007; Trib. Milano Sez. Lavoro 30.5.2008) – si verrebbe a determinare un comportamento discriminatorio, ossia una ingiustificata differenziazione tra cittadino e straniero nell’accesso al lavoro.
In altre parole non esiste alcuna ragione concreta a sostegno del diseguale trattamento, posto che non c’è alcuna differenza tra operatore sanitario in ambito pubblico e in ambito privato e ancora tra operatore sanitario assunto a tempo determinato (come è espressamente previsto anche in ambito pubblico) e a tempo indeterminato. Unico aspetto che differenzia il dipendente pubblico a tempo determinato da quello assunto in organico, è che quest’ultimo è legato dall’obbligo di fedeltà , operando nell’interesse esclusivo della nazione, obbligo che si ritiene potrebbe essere assicurato solo da chi è legato da un particolare vincolo (quello di cittadinanza) con lo Stato. Tuttavia, anche questo aspetto, sembra perdere rilevanza per i dipendenti che , per le mansioni svolte, non concorrono all’esercizio delle pubbliche funzioni o dei poteri dello Stato e che di fatto possono operare anche per lunghi periodi, con continui rinnovi del contratto a tempo determinato, alle dipendenze della pubblica amministrazione.
Un’interpretazione costituzionalmente orientata del richiamo operato dall’art. 70 D.lgs 165/2001 al requisiti della cittadinanza per l’accesso al pubblico impiego, consente di sostenere che il richiamo a detto requisito debba valere per quei settori del pubblico impiego che comportino esercizio di pubblici poteri o di funzioni. Tale interpretazione trova conferma nelle argomentazioni della Corte Costituzionale che con la sent. Nr. 454/1998 per il diverso problema dell’ iscrizione del lavoratore straniero alle liste speciali di collocamento dei disabili, ha espressamente evidenziato che i lavoratori extracomunitari, una volta autorizzati al lavoro subordinato stabile in Italia sono posti in condizione di parità rispetto ai cittadini italiani nell’accesso al lavoro.
Per quanto sopra esposto, il ricorso deve ritenersi fondato e dovrà essere ordinato alla convenuta la rimozione dell’atto discriminatorio, ammettendo la ricorrente al concorso pubblico senza alcuna riserva di valutazione sulla necessità del requisito della cittadinanza per l’eventuale assunzione.
Non essendo state menzionate specifiche voci di danno la domanda del ricorrente sul punto andrà disattesa.
Stante l’incertezza giurisprudenziale sulla materia e la complessità della stessa, sussistono giustificati motivi per compensare le spese processuali

PQM

Visti gli artt. 43, 44 D.lgs 286/1998
In parziale accoglimento del ricorso

Così deciso in Genova il 3 giugno 2008

Il giudice monocratico
Dr.ssa Monica Parentini