Ai fini della risoluzione della questione prospettata occorre partire dal dato testuale dell’art. 9 D. Lgs 286 del 1998, che subordina il rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo al “possesso, da almeno cinque anni” di un permesso di soggiorno in corso di validità. E’ evidente che l’interpretazione letterale della norma parrebbe senza dubbio avallare le ragioni esposte dall’Autorità Amministrativa. Ulteriore argomentazione che deporrebbe per la fondatezza della tesi formulata dalla Amministrazione risiederebbe nella regola generale secondo la quale ogni provvedimento amministrativo, e del pari il permesso di soggiorno, esplicherebbe la propria efficacia nel momento della conclusione del procedimento e del suo rilascio, non avendo efficacia retroattiva sin dal momento dell’avvio del procedimento amministrativo dal quale trae fondamento.
Tuttavia, ad una diversa interpretazione dell’art. 9 cit. è possibile accedere alla luce dell’art. 4 della direttiva 2003/109/CE (a cui il citato D.Lgs. n. 3/2007 di modifica dell’art. 9 D. Lgs. 286 del 1998 ha inteso dare attuazione), che al primo comma così dispone: «Gli Stati membri conferiscono lo status di soggiornante di lungo periodo ai cittadini di paesi terzi che hanno soggiornato legalmente e ininterrottamente per cinque anni nel loro territorio immediatamente prima della presentazione della pertinente domanda». Tale disposizione sovrannazionale, della quale l’art. 9 D. Lgs 286 del 1998 è meramente attuativo, prevede a differenza della disposizione nazionale di recepimento che per chiedere validamente il permesso Ce soggiornanti lungo periodo è bastevole il soggiorno legale quinquennale, non il possesso del titolo di soggiorno da almeno cinque anni.
La differenza non è di poco conto visto che lo straniero è legalmente soggiornante sin dal momento della richiesta di rilascio del permesso di soggiorno, pur senza essere privo di titolo di soggiorno, ma solo di attestazione di presentazione della domanda. A tal riguardo l’art. 5 co. 9 bis D Lgs. 286 del 1998, come modificato, dall’articolo 40, comma 3, del Decreto Legge n. 201 del 6 dicembre 2011, ha espressamente previsto che ove «In attesa del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno, anche ove non venga rispettato il termine di venti giorni di cui al precedente comma, il lavoratore straniero può legittimamente soggiornare nel territorio dello Stato e svolgere temporaneamente l’attività lavorativa fino ad eventuale comunicazione dell’Autorità di pubblica sicurezza, da notificare anche al datore di lavoro, con l’indicazione dell’esistenza dei motivi ostativi al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno. L’attività di lavoro di cui sopra può svolgersi alle seguenti condizioni: che la richiesta del rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro sia stata effettuata dal lavoratore straniero all’atto della stipula del contratto di soggiorno, secondo le modalità previste nel regolamento d’attuazione, ovvero, nel caso di rinnovo, la richiesta sia stata presentata prima della scadenza del permesso, ai sensi del precedente comma 4, e dell’articolo 13 del decreto del Presidente della Repubblica del 31 agosto 1999 n. 394, o entro sessanta giorni dalla scadenza dello stesso; che sia stata rilasciata dal competente ufficio la ricevuta attestante l’avvenuta presentazione della richiesta di rilascio o di rinnovo del permesso. (come modificato dal comma 3, dell’articolo 40, del Decreto Legge n. 201/2011)». Del resto la prassi amministrativa deponeva in tal senso già prima dell’entrata in vigore del D.L. 201 del 6 dicembre 2011, quest’ultimo ha nella sostanza recepito quanto già stabiliva la Direttiva del Ministero dell’Interno del 20 febbraio 2007 in materia di diritti dello straniero,nelle more del rilascio del primo permesso di soggiorno per lavoro subordinato.
Ebbene, se così stanno le cose, stante l’art. 11 della Costituzione e stante la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea, che è ormai consolidata nel sostenere la tesi della preminenza delle norme comunitarie nei loro rapporti con le norme degli Stati membri, operante in presenza non solo di regolamenti, ma anche di direttive aventi effetti diretti (self executing) cfr. CGUE, 22.6.1989, causa C- 103/88, Fratelli Costanzo; ciò premesso, la norma nazionale che impone ai fini del rilascio del permesso Ce di lungo periodo il possesso quinquennale di un permesso di soggiorno deve essere disapplicata od interpretata alla luce dell’art. 4 della direttiva 2003/109/CE. Di conseguenza il requisito richiesto per il rilascio del ps lungo periodo deve essere il mero soggiorno legale ed ininterrotto per cinque anni nel territorio dello Stato. Ne consegue che il termine quinquiennale decorrerà dal momento della richiesta del permesso di soggiorno e non dal momento del rilascio dello stesso, stante l’art. 5 co. 9 bis D. Lgs. 286 del 1998.
Tale conclusione era stata accolta in passato, sulla base delle medesime argomentazioni sopra esposte, anche dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Emilia Romagna Bologna,Sez. I, 20 dicembre 2007 n. 4615) che, con riferimento al dies a quo del periodo quinquennale utile per concretare il presupposto richiesto dal citato art. 9 D. Lgs. 286 del 1998, aveva ritenuto che il predetto termine decorresse dalla data di inoltro della domanda di emersione dello straniero irregolare (si trattava di permesso di soggiorno rilasciato a seguito della emersione ex art. 33 della legge n. 189/2002) e non da quella di successivo rilascio del permesso di soggiorno.
Infine si osserva che, anche nell’ipotesi in cui si ritenesse di accogliere la tesi, non ritenuta fondata dallo scrivente, secondo la quale il termine quinquennale ex art. 9 decorrerebbe dal rilascio del permesso di soggiorno, tuttavia in tal caso residuerebbe la possibilità di proporre un’azione risarcitoria nei confronti dell’Amministrazione, che non rispettando il termine di 20 gg. per il rilascio del titolo di soggiorno (art. 5 co. 9 D. Lgs 286 del 1998), avrebbe determinato pregiudizi a catena quali la ritardata richiesta e quindi il ritardato rilascio del permesso di soggiorno Ce soggiornanti lungo periodo con tutte le conseguenze in tema di mancato godimento dei diritti nascenti dal menzionato titolo di soggiorno di carattere indeterminato. (1)
Note:
(1) Sul punto però cfr. le criticabili conclusioni raggiunte dalle sentenze di TAR Lombardia Milano, sez. IV, 18 ottobre 2010, n. 6989 e TAR Lombardia Milano, sez. I, sentenza 12.01.2011 n° 35, secondo le quali «il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l’Amministrazione ha provveduto spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all’inerzia impugnando il silenzio-rifiuto; solo in caso di persistente inerzia a seguito di questa procedura può infatti configurarsi la lesione al bene della vita, risarcibile, alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede, nello svolgimento del rapporto qualificato e differenziato tra soggetto pubblico e privato» .
