Divieto di reingresso in Italia e pds per coesione familiare: il caso di un cittadino albanese

Corte di Appello di Ancona, sentenza n. 9 del 20 luglio 2020

Il cittadino albanese, già in Italia dal 2007 con regolare permesso di soggiorno per motivi di lavoro, durante il soggiorno aveva modo di instaurare un rapporto sentimentale con la sig.ra (…), di professione insegnante di scuola media, assunta a tempo indeterminato e con un reddito sufficiente per se ed il marito .
Nel 2017 subiva il rifiuto del permesso di soggiorno perché aveva subito una condanna in materia di stupefacenti dal Tribunale Penale di Bari e veniva attinto dal decreto del Prefetto di Piacenza ed immediatamente rimpatriato in Albania e, sebbene distanti, la coppia continuava la relazione sentimentale.
Nei mesi successivi avviavano tutte le pratiche per il matrimonio che si celebrava in Albania e trascritto presso l’ufficio di stato civile del Comune di residenza del coniuge.
La moglie, quindi, iniziava una serie di viaggi da e verso l’Albania, in modo da poter vivere in modo continuativo il rapporto di coniugio, per poi rientrare in Italia per ragioni di lavoro.
Questa continua separazione forzata induceva, questo ragazzo di 28 anni, a ricongiungersi con il proprio coniuge esercitando il suo diritto a mantenere e/o a riacquistare l’unità familiare.
Egli, dopo il suo reingresso, poteva anche decidere di vivere in clandestinità, ma proprio perché spinto dall’esigenza di esercitare il proprio diritto all’unità familiare, la moglie presentava alla Questura di Ascoli Piceno richiesta di permesso di soggiorno per motivi familiari per coesione in sede con il coniuge straniero, e giusta convocazione della Questura, si presentava unitamente alla moglie presso lo sportello dell’ufficio immigrazione per essere sottoposto al foto-segnalamento e produrre la documentazione in originale già prodotta in copia con l’istanza di permesso di soggiorno per motivi familiari in quanto coniuge di cittadina italiana.

Dopo la verifica di tutta la documentazione prodotta e l’accertamento positivo di tutti i requisiti per il rilascio del permesso di soggiorno, veniva quindi sottoposto a foto-segnalamento ed al rilievo delle impronte digitali dal quale risultava destinatario del decreto di espulsione del Prefetto di Piacenza del 2017 contenente il divieto di reingresso in Italia di cinque anni.
Sebbene allo stesso fosse rilasciata la ricevuta del permesso di soggiorno per motivi familiari, immediatamente dopo veniva arrestato per il reato di cui all’art. 13, comma 13 del D.Lgs. n. 286/98 e sottoposto agli arresti domiciliari, presso l’abitazione della moglie con la quale convive e che provvede economicamente alle sue esigenze, con obbligo di firma fino all’udienza di convalida e contestuale giudizio direttissimo.

All’udienza di convalida il Giudice del Tribunale Penale di Ascoli Piceno convalidava l’arresto, rimetteva in libertà l’imputato ed applicava la diversa misura cautelare della presentazione alla PG, sulla base di un’insussistente pericolo di fuga ed un’improbabile quanto impossibile timore di una reiterazione del reato di reingresso, rinviando il giudizio direttissimo per la sola discussione.
All’esito dell’udienza di discussione il Giudice penale, disattendendo le plurime difese dell’imputato, lo condannava a mesi 8 di reclusione e ne disponeva l’accompagnamento alla frontiera. La predetta sentenza veniva impugnata dinnanzi alla Corte di Appello di Ancona sezione penale ed a tutt’oggi pende il giudizio in attesa della fissazione di udienza di discussione.

Il Questore di Ascoli Piceno decretava “Il RIGETTO dell’istanza presentata da cittadino albanese, intesa ad ottenere il rilascio di una carta di soggiorno prevista dal D.vo 30/2007 per i motivi in premessa addotti”, ovvero, in ragione delle motivazioni contenute nella sentenza di condanna e dell’ordine di accompagnamento alla frontiera ivi contenuto, alla quale è stato interposto tempestivo appello penale.

Avverso il provvedimento veniva proposto tempestivo ricorso al Tribunale di Ancona – in composizione monocratica – che con ordinanza n. 7346/2019 resa nel procedimento n. 385/2018 R.G., lo rigettava.
Il cittadino albanese, proponeva appello avverso la predetta decisione di rigetto, essendo, la stessa, ingiusta, erronea, contraddittoria ed immotivata nonché lesiva dei suoi diritti per i seguenti motivi:
– Violazione del principio tra il chiesto ed il pronunciato;
– Vizio di motivazione ed errata valutazione degli elementi di fatto;
– Difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia;
– Omessa statuizione sul secondo motivo di ricorso.

Con il ricorso si chiedeva al Giudice:
in via preliminare di ritenere nullo “l’atto impugnato in quanto privo di numero di protocollo, con data di emissione errata, poiché risulterebbe essere stato emesso addirittura prima della richiesta di permesso di soggiorno, nonché privo della conformità all’originale”;
con il primo motivo di valutare se fosse legittimo rigettare, anche se è meglio dire revocare un permesso di soggiorno per motivi familiari già concesso, in ragione dell’intervenuta sentenza penale di condanna nella quale il Giudice Penale di Ascoli Piceno, senza aver valutato la pericolosità sociale del prevenuto, ne disponeva, illegittimamente, l’accompagnamento coattivo alla frontiera;
con il secondo motivo di ricorso di chiedeva al Giudice di valutare la legittimità del provvedimento questorile alla luce dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento, e, ancor più grave, dell’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10 bis della L. 241/90 c.d. preavviso di rigetto.

La Corte di Appello di Ancona in accoglimento della domanda dell’appellante così statuisce: “… venendo al merito della controversia, appare opportuno, nel caso in esame, dare applicazione al criterio della “ragione più liquida” che consente anche di seguire non l’ordine logico-giuridico delle questioni, ma quello, per così dire, del risparmio di attività (anche decisoria) processuale, cioè dell’uso della ratio decidendi già pronta e di per sé sufficiente (sulla tecnica dell’assorbimento c.d. improprio in virtù dell’uso dell’anzidetto criterio cfr., ex plurimis, Cass. n. 17219/12; Cass. n. 7663/12; Cass. n. 11356/06; Cass., 30/3/2001, n. 4773; (…)

Pertanto, in forza dell’anzidetto principio (desumibile dagli articoli 24 e 111 Cost., che, imponendo un nuovo approccio interpretativo con la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello tradizionale della coerenza logico-sistematica, consente di sostituire il profilo di evidenza a quello dell’ordine di trattazione delle questioni di cui all’art. 276 c.p.c., legittimando la decisione della causa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, senza che sia necessario esaminare previamente le altre, con una soluzione pienamente rispondente alle esigenze di sintesi processuale e di celerità del giudizio, ormai anche costituzionalizzata – cfr., espressamente, Cass. n. 363/2019; Cass. n. 11458/2018 nonché Cas. n. 23621/2011 e, indirettamente, sulle conseguenze di tale postulato in materia di giudicato implicito, Cass., sez. un. n. 20932/2011; Cass. n. 24883/2008; Cass., sez. un.n.29523/2008; Cass. n. 11356/2008) l’impugnazione può trovare accoglimento in ordine alla dedotta violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento culminato con il rigetto della richiesta di rilascio di permesso di soggiorno nonché dell’articolo 10 bis della medesima legge per mancato preavviso dell’adozione di provvedimento negativo (…).

Nel decreto impugnato si legge che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo di rigetto dell’istanza sarebbe legittimato dal richiamo all’articolo 21 octies della legge n. 241/1990 il quale dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Tuttavia, nel caso in esame, il procedimento amministrativo in argomento non può ritenersi essersi concluso con un provvedimento “vincolato”, desumibile con il mero richiamo al contenuto della sentenza del Tribunale di Ascoli Piceno che ha riconosciuto il richiedente responsabile della violazione di cui all’articolo 13, comma 13º, del D. Lgs. n. 286/1998, senza valutare le ragioni addotte dal destinatario del provvedimento che ben avrebbero potuto essere legittimamente introdotte nella fase procedimentale, riguardanti, fra l’altro, la dedotta assenza di giudicato formatosi in ambito penale, stante l’intervenuta impugnazione dell’anzidetta sentenza, l’insussistenza della prospettata pericolosità sociale, la violazione delle disposizioni del citato D. Lgs. e l’esistenza di una ragione di inespellibilità in presenza della configurazione della fattispecie di cui all’articolo 19, comma secondo, lettera c) della menzionata normativa:
erra, pertanto, l’amministrazione laddove sembra intendere che la richiamata norma introduca una certa qual facoltà di non rispettare le regole procedimentali, atteso che il citato articolo 21 octies, comma secondo, non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità restando pur sempre un vizio di legittimità dell’atto qualora non sia configurabile la presenza dei presupposti di legge previsti per evitarne l’annullamento (l’onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso grava sull’amministrazione interessata cfr. Cass. n. 511/2017; Cons. St. n. 3048/2013).

Conseguentemente, considerata l’illegittimità del provvedimento di rigetto di cui trattasi sotto il profilo della necessità della comunicazione non effettuata in violazione dei canoni partecipativi avuto riguardo alla natura discrezionale e non vincolata del provvedimento, la pronuncia impugnata va riformata per quanto di ragione, (…).
In relazione, infine, agli oneri di lite, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo che segue, il rigetto dell’impugnazione contiene in sé le ragioni che legittimano l’applicazione del criterio di cui all’articolo 91c.p.c., non sussistendo motivi di deroga al disposto della menzionata
disposizione di legge in forza del principio di causalità che permette di identificare la parte soccombente con quella che, lasciando insoddisfatta una pretesa riconosciuta fondata o azionando una pretesa accertata come infondata o, in generale, attraverso il proprio
comportamento, ha dato causa alla lite.

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Corte di Appello di Ancona, sentenza n. 9 del 20 luglio 2020