Frontex e la tutela dei diritti umani: quis custodiet ipsos custodes?

Abstract italiano

Recenti casi di cronaca che hanno visto protagonista l’Agenzia europea della Guardia di Costiera e Frontiera hanno offerto il giusto spunto per una riflessione giuridica in merito alle tutele offerte a coloro i cui diritti siano lesi nell’ambito delle operazioni di controllo delle frontiere. Le condotte analizzate, i cd. push-backs, già di per sé di difficile inquadramento, si inseriscono in un più complesso contesto che rende particolarmente onerosa la tutela dei diritti umani. Le frontiere diventano quindi espressione di fragilità dello stato di diritto e luogo dove vengono poste in essere operazioni potenzialmente idonee a ledere i diritti di individui già fortemente vulnerabili, ma da cui viene offerta insufficiente tutela. Dopo aver inquadrato le condotte, l’articolo analizza la debolezza strutturale dei meccanismi di tutela dei diritti umani.

Abstract

Recent news reported events concerning the involvement of the European Border and Coast Guard Agency. Such episodes provided the opportunity for a legal reflection on the effectiveness of the legal tools to protect human rights in the context of the Agency’s operation. The conducts under analysis, the so-called push-backs, take place in such a complex legal context that the whole mechanism of human rights protection is particularly burdensome. These operations, besides having the capacity to seriously hinder the human rights of vulnerable individuals, take place at EU borders which are already fragile when it comes to rule of law. After framing the conduct, the article analyses the structural weakness of existing human rights protection mechanisms.

Sommario

1. Introduzione
2. I push-backs
2.1. Il quadro giuridico
2.2. Competenze e responsabilità
3. Meccanismo di denuncia a tutela dei diritti umani
3.1. Quale tutela per la violazione dei diritti umani?
3.2. E la tutela giurisdizionale?
4. Conclusioni

Summary

1. Introduction
2. Push-backs
2.1 The Legal Framework
2.2 Competences and Accountability
3. Complaint mechanism to guarantee human rights
3.1 What protection for human rights?
3.2. What about judicial protection?
4. Conclusions

1. Introduzione

Negli ultimi mesi, l’Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera (di seguito Agenzia o Frontex) è tornata al centro di un vivo dibattito politico a causa del suo preteso coinvolgimento in respingimenti illegali, operati nell’ambito di attività poste in essere al confine greco-turco e ampiamente documentati dalla stampa internazionale ¹. In realtà, non è la prima volta che l’agenzia viene ritenuta protagonista di condotte illecite: in passato, infatti, i media ne avevano denunciato il coinvolgimento nella violazione dei diritti umani dei migranti durante delle operazioni di rimpatrio ². Il ripetersi di questi eventi ha portato la Commissione europea ad organizzare una riunione urgente ³ con l’obiettivo di discutere i pretesi respingimenti operati nel Mar Egeo, nell’ambito delle cd. operazioni RABITs ⁴ e l’Agenzia ad aprire un’investigazione interna atta ad accertare i fatti denunciati dai media ⁵.

L’Agenzia fu creata nel 2004 con l’obiettivo di coordinare la cooperazione tra gli Stati membri, assisterli nella formazione del corpo di guardia di frontiera, offrire assistenza tecnica e aiuti necessari ed effettuare analisi dei rischi ⁶. Il Regolamento istitutivo dell’Agenzia è stato soggetto a numerose modifiche, ognuna delle quali ha comportato una progressiva espansione delle competenze ⁷.

In particolare, la revisione operata dal Reg. 1168/2011 ne ha rafforzato le capacità operative, come enunciato nel considerando 9), mentre l’ulteriore modifica, avvenuta nel 2016, immediatamente dopo l’aumento dei flussi migratori del 2015, ha apportato competenze ex novo, attribuendole ora anche il ruolo di registrare e fare lo screening nell’ambito del sistema hotspot e aiutare gli Stati Membri nell’organizzazione dei rimpatri. L’ultima modifica avvenuta nel 2019 con il regolamento n. 1986 segna una svolta significativa, creando la prima agenzia europea dotata di un proprio corpo permanente.

L’inquadramento giuridico degli episodi resi noti dalla stampa internazionale offre, come si vedrà, il giusto spunto per evidenziare la debolezza strutturale dell’Agenzia in relazione ai diritti umani. L’articolo analizza in primis gli episodi inquadrandoli all’interno della cornice giuridica di riferimento, procede delineando le competenze a prendere tali decisioni e le conseguenti responsabilità ed, infine, delinea gli spazi di tutela offerti a coloro i cui diritti ne siano lesi, evidenziandone la fragilità.

2. I push-backs

Le operazioni in esame si inseriscono all’interno del sistema di “gestione integrata delle frontiere” ⁸ di cui all’art. 3 del Regolamento Frontex. L’obiettivo è quello di garantire un elevato livello di sicurezza all’interno dell’Unione ⁹, attraverso la creazione di un complesso sistema di controllo dell’accesso al territorio dell’Ue.

Ai sensi dell’art. 13 del Codice frontiere Schengen ¹⁰., il controllo delle frontiere si propone, principalmente, di “impedire l’attraversamento non autorizzato della frontiera, di lottare contro la criminalità transfrontaliera e di adottare misure contro le persone entrate illegalmente”.

Tale norma va poi letta in combinato disposto con gli artt. 3 e 4 dello stesso Regolamento che impongono il rispetto degli obblighi relativi all’accesso alla protezione internazionale e di non-refoulement, appunto, di non respingimento (dal francese refoulé, respingere).

E’ proprio nella pretesa violazione di quest’ultimo principio, sancito a livello europeo dall’articolo 19 della Carta dei Diritti Fondamentali ¹¹, che si concretizzerebbe la condotta sotto inchiesta dei cd. push-backs, o respingimenti illegali. I push-backs non trovano una definizione nel diritto dell’Unione europea, ma generalmente vengono identificati con quell’insieme di azioni, poste in essere da attori pubblici, atte a respingere migranti e richiedenti asilo con l’obiettivo di precludere loro il raggiungimento della frontiera, senza che si proceda preliminarmente ad un’analisi della situazione giuridica dei respinti ¹².

La giurisprudenza internazionale ha, in passato, individuato dei margini di legittimità della condotta in sussistenza di specifici criteri (di cui si dirà più avanti), ma che generalmente rimane illegittima e comporta criticità in relazione soprattutto al diritto di accesso alla protezione internazionale, al divieto di trattamenti disumani e degradanti e al diritto alla vita.

Successivamente alla pubblicazione dell’investigazione ¹³ che ha reso nota la possibile violazione dei diritti summenzionati, la Commissione europea ha convocato una riunione straordinaria ¹⁴ al fine di confrontarsi con l’Agenzia sulle condotte in questione. Oltre al Direttore Esecutivo e l’intero Consiglio Direttivo, hanno partecipato il responsabile ad interim per i diritti fondamentali ed un esperto del Segretariato “Libertà Civili, Giustizia e Affari Interni” (LIBE) del Parlamento Europeo.

Lo scorso 2 dicembre 2020, la Commissione Parlamentare LIBE ¹⁵ ha quindi incontrato il Direttore Esecutivo dell’Agenzia, in virtù del potere di controllo proprio del Parlamento Europeo ¹⁶ e in base all’art. 6 del Regolamento 2019/1896 che ne conferma il vincolo di responsabilità. L’Agenzia è stata chiamata a rispondere su due punti: 1) il coinvolgimento diretto di rappresentanti dell’Agenzia in respingimenti illegali e 2) l’aver assistito, senza intervenire in alcun modo, a respingimenti operati dalla guardia costiera greca ¹⁷.

2.1 Il quadro giuridico

La descrizione degli eventi permette di evidenziare come la debolezza resa evidente dalle investigazioni sia strutturale e non episodica. Parte dell’analisi è relativa alla ricostruzione dei fatti, presentati dall’Agenzia come prevention of departure (letteralmente: prevenzione delle partenze). È stato infatti riferito al Parlamento che quegli episodi dipinti dai media come respingimenti illegali erano stati, invece, registrati all’interno del programma JORA (Joint Operation Reporting Application, un sistema di raccolta e scambio dei dati utilizzato da Frontex e dagli Stati membri per la condivisione dei report relativi alle operazioni congiunte ¹⁸) come intercettazioni in mare, in base al Regolamento 656/2014 ¹⁹ in materia di sorveglianza delle frontiere marittime esterne.

Alla luce di quanto previsto dal Regolamento, nel caso in cui le autorità coinvolte nelle operazioni in acque territoriali abbiano un fondato motivo, accompagnato da sufficienti prove, per ritenere che un natante venga utilizzato per il traffico di migranti, queste potranno ordinare al natante di uscire dalle acque territoriali o dalla zona contigua, anche scortandolo, se necessario, finché non sia chiaro che stia seguendo la rotta indicata ²⁰.

Una premessa necessaria è che agli Stati è attribuito un legittimo interesse al controllo delle proprie frontiere e alla sicurezza del trasporto marittimo ²¹, che va controbilanciato da strumenti di protezione giuridica riconosciuti ai migranti che si trovino sui natanti intercettati. È quindi questo l’equilibrio da rinvenire in ogni operazione in mare: quello tra il riconoscimento delle garanzie e la lotta ai reati transnazionali ²².

A questo proposito, il cd. Manuale Schengen ²³, la guida pratica indirizzata alle guardie di frontiera e contenente informazioni relative all’esercizio uniforme delle relative funzioni ²⁴, impone loro di:

a) dare la possibilità a tutti i cittadini di paesi terzi di richiedere asilo o protezione internazionale. A questo scopo, le guardie di frontiera dovranno informarli, in una lingua a loro comprensibile, dei loro diritti e doveri nell’ambito della procedura applicabile al caso di specie;
b) considerare richiedente asilo o protezione internazionale chiunque esprima in qualsiasi modo il timore di subire un grave danno facendo ritorno al proprio paese di origine. A tal proposito, non è necessario che l’individuo pronunci la parola “asilo”, essendo già determinante la manifestazione di timore;
c) consultare le autorità nazionali competenti per l’esame della situazione giuridica, al fine di esaminare la domanda di protezione internale. Le autorità non potranno respingere in assenza di tale consultazione ²⁵.

Il Working Group on Fundamental Rights and Legal Operational Aspects of Operations in the Aegean Sea (Gruppo di lavoro sui diritti fondamentali e gli aspetti operativi e giuridici delle operazioni nel Mar Egeo) ²⁶ ha chiesto ²⁷ alla Commissione europea, successivamente all’incontro parlamentare, di chiarire due dubbi interpretativi: 1) relativamente alla compatibilità tra i criteri contenuti nella sentenza N.D. N.T. ²⁸ pronunciata dalla Corte di Strasburgo e il Regolamento 656/2014, considerata anche la dichiarazione “UE-Turchia in materia di riammissione delle persone in posizione irregolare” ²⁹; 2) fino a che punto i requisiti formali previsti dall’art. 14 e dall’Allegato V del Codice Schengen in materia di respingimenti devono considerarsi applicabili nell’ambito delle operazioni di intercettazione in mare di cui al Regolamento 656/2014.

In merito al primo quesito, la sentenza N.D. N.T., avente ad oggetto i respingimenti operati al confine territoriale tra Spagna e Marocco a Melilla, ricorda il dovere degli Stati i cui confini coincidano anche parzialmente con quelli esterni dell’area di Schengen, di offrire a tutti coloro che arrivino alla frontiera la possibilità effettiva di accedere legalmente al territorio e di poter fare domanda di protezione internazionale, conformemente al Codice Schengen e all’art. 3 CEDU ³⁰.

In quel caso, la Corte valutò che la Spagna aveva garantito l’accesso in a genuine and effective manner e ne ha conseguentemente escluso la responsabilità per violazione del divieto di espulsione collettiva di stranieri (stabilito dall’art. 4 protocollo IV della CEDU). Il Gruppo di lavoro dell’Agenzia ha quindi chiesto di chiarire come il criterio espresso in N.D. N.T., relativo alla possibilità di operare respingimenti in assenza di una valutazione individuale della posizione giuridica dei migranti, si concili con l’art. 6 del Reg. 656/2014 in materia di intercettazioni in acque territoriali ³¹.

Prevedibilmente, la Commissione europea ³², dopo aver ricordato la necessità di analizzare singolarmente ogni caso alla luce delle proprie specificità, ha chiarito anche che il criterio enunciato in N.D. N.T. non può essere automaticamente applicato a tutte le circostanze simili e ciò per varie considerazioni, come ad esempio quella riferita alla territorialità del confine tra Melilla e Beni Ansar. Essendo infatti quest’ultimo un confine territoriale, la normativa di riferimento diverge sostanzialmente da quella applicabile al caso in esame, disciplinato invece dal Reg. 656/2014 in materia di confini marittimi.

Anche relativamente al secondo quesito, la Commissione ha specificato l’impossibilità di enunciare criteri orizzontali, applicabili indipendentemente da una valutazione da effettuarsi caso per caso. Ha poi aggiunto che l’art. 14 del Codice Schengen implica una previa analisi della sussistenza delle condizioni di ingresso e che, solo qualora queste non siano soddisfatte, gli individui potranno essere respinti.

Inoltre, l’art. 13 del Codice Schengen prevede che chi abbia fatto ingresso illegalmente, e non abbia diritto di rimanere nel territorio europeo, sarà fermato e sottoposto a rimpatrio, in linea a quanto previsto dalla cd. Direttiva ³³. In base a quest’ultima, gli Stati potranno scegliere di non applicare la Direttiva ai cittadini di paesi terzi che siano stati respinti alla frontiera in base all’art. 13 del Codice Schengen o fermati in occasione dell’attraversamento irregolare ³⁴, imponendo parallelamente agli Stati che operino tale scelta di rispettare certi standard di diritti, con una particolare attenzione al non-refoulement.

2.2. Competenze e Responsabilità

Da quanto descritto nel paragrafo precedente emerge come la linea di demarcazione tra la liceità e illiceità della condotta non sia facilmente delineabile. A ciò si aggiunga un’altra manifestazione di opacità, relativa, questa volta, non alla condotta in sé quanto alla responsabilità per le azioni poste in essere nell’ambito delle operazioni.
In occasione dell’udienza in LIBE è stato riportato ai deputati, in risposta alle domande relative al ruolo dell’Agenzia nelle attività riprese dai media, che il comando tecnico spetta allo Stato ospitante ³⁵ e che tutte le risorse dispiegate erano, conseguentemente, soggette al solo controllo delle autorità greche.

Ciononostante, l’Agenzia è investita di un ruolo sia operativo che di vigilanza e di controllo ³⁶. In particolare, essa attua la gestione integrata delle frontiere condividendone la responsabilità con le autorità nazionali, rimanendo invece in capo agli Stati membri la responsabilità primaria per la gestione della propria sezione di frontiera esterna ³⁷.

La gestione integrata delle frontiere viene realizzata tramite la cd. politica strategica pluriennale, che viene decisa dal Consiglio di amministrazione, su proposta del Direttore esecutivo, elaborata in stretta collaborazione con gli Stati membri e la Commissione europea ³⁸. Altra espressione del potere dell’Agenzia è rivestita dal suo corpo permanente, novità istituita dal Regolamento del 2019 che gli riconosce, previa autorizzazione dello Stato interessato, poteri esecutivi in varie materie, inclusi la verifica dell’identità e cittadinanza delle persone, l’autorizzazione o diniego di ingresso, rilascio o rifiuto di visti alla frontiera e rimpatri (Articoli 54 e 55). La gestione integrata comprende anche, tra gli altri elementi, le situazioni di vulnerabilità, ulteriore espressione del controllo esercitato dall’Agenzia. Infine, come ricordato dal Parlamento durante l’incontro, ai sensi dell’art. 46, il Direttore esecutivo è tenuto a cessare le attività nel caso in cui non sussistano più le condizioni per il loro svolgimento.

Ulteriore profilo rilevante concerne il contesto geopolitico all’interno del quale queste azioni hanno luogo ³⁹. Nel caso di specie si tratta del Mar Egeo, area geografica fortemente soggetta a tensioni politiche date dalla vicinanza con la Turchia, la cui aggressività in materia di politica estera rende il quadro ancor più complesso. L’Agenzia ha infatti reso noto di aver subito hybrid threats (tr., minacce ibride) ⁴⁰ da parte dell’aeronautica militare turca. Ciò dimostra che l’attività operativa di Frontex, proprio in conseguenza del suo localizzarsi alle frontiere esterne dell’Unione, si inquadra in un contesto di politica estera.

Ciononostante, ai sensi dell’art. 6 del Regolamento, l’Agenzia risponde del proprio operato al Parlamento al Consiglio e non alla Commissione europea, che non ne detiene il controllo né sulle decisioni assunte, né sulle operazioni. Inoltre, neanche il Servizio Europeo per l’Azione Esterna (EEAS), competente in materia di politica estera, ha simili poteri. Ma anche qualora ne avesse, rimarrebbe comunque dubbia l’effettiva capacità di gestione che potrebbe esercitare e ciò a causa della sua composizione, che vede riuniti membri del Consiglio, della Commissione e rappresentanti dei servizi diplomatici nazionali e, quindi, si presta ad un alto rischio di dispersione del controllo.

Il quadro emergente è quindi estremamente complesso e caratterizzato da azioni composite ⁴¹, alla cui creazione e implementazioni prendono parte una moltitudine di attori pubblici. Questo, insieme alla nota poca trasparenza, da intendersi come precondizione di un meccanismo di accountability sociale, politica, amministrativa, professionale e giuridica ⁴², rende particolarmente onerosa la tutela di diritti potenzialmente violati. Soprattutto, data la particolare vulnerabilità delle persone coinvolte, il Mediatore europeo ha sottolineato che “non ci si può dunque aspettare che cerchino di analizzare quella che è indubbiamente una complessa ripartizione delle responsabilità ⁴³”.

3. Meccanismo di denuncia a tutela dei diritti umani

A tal proposito, di particolare interesse sono i report annuali del Forum Consultivo dell’Agenzia stessa. Il Forum, istituito nel 2012 con l’obiettivo di fornire pareri indipendenti all’Agenzia in materia di diritti fondamentali, è formato attualmente da 13 organizzazioni europee e internazionali operanti nel campo di diritti umani, asilo e migrazione ⁴⁴.

In passato, l’ente ha espresso forti perplessità riguardanti molteplici aspetti dell’attività di Frontex. Tra le più gravi carenze riportate rinveniamo le seguenti: nell’ambito delle operazioni congiunte di rimpatrio, ad esempio, è stata riscontrata una limitazione dell’accesso al diritto ad un ricorso effettivo nel Codice di Condotta ⁴⁵, che non forniva sufficienti informazioni relative alle modalità da seguire per impugnare le decisioni prese nell’ambito di tale operazioni ⁴⁶; tale Codice di Condotta, inoltre, non permetteva l’identificazione dei funzionari incaricati di operare il rimpatrio, limitandone fortemente l’accountability ed instaurando standard inferiori rispetto a quelli fissati dalle norme internazionali di diritti umani ⁴⁷; il rifiuto da parte dell’Agenzia di porre in essere un meccanismo di denuncia di violazioni dei diritti umani che sia accessibile, imparziale, trasparente e indipendente, come proposto dal Mediatore europeo nel 2013 ⁴⁸; tale meccanismo, poi reso obbligatorio dall’allora in vigore art. 72 del Regolamento 2016/1624 e successivamente instaurato, non prevedeva garanzie sufficienti per soddisfare il principio del diritto ad un ricorso effettivo ⁴⁹; l’aver limitato l’accesso a atti e documenti da parte del Forum, compromettendone l’operatività; la mancanza di risorse umane sufficienti a disposizione dell’Ufficio Diritti Fondamentali per portare avanti le proprie attività, come denunciato ogni anno a partire dal 2014 e l’aver, successivamente, gravemente compromesso l’indipendenza di tale ufficio con la nomina a nuovo Direttore ad interim dell’Ufficio Diritti Fondamentali di un membro del gabinetto del Direttore Esecutivo; la dubbia efficacia della procedura di denuncia di incidenti, prevista dal Piano Operativo, che pone su ogni ufficiale dell’Agenzia la responsabilità di denunciare immediatamente qualsiasi possibile incidente e che è stata utilizzata solo tre volte nell’ambito dei “Serious incidents” e dieci in materia di diritti fondamentali, a fronte di più di 1500 ufficiali dispiegati sul territorio ⁵⁰.

3.1 Quale tutela per la violazione di diritti umani?

Come si diceva, il Regolamento Frontex è stato più volte modificato. Ognuno di questi passaggi legislativi ha progressivamente aumentato la sua capacità di intervento, ma a ciò non è stato affiancato un parallelo meccanismo di monitoraggio e di controllo dei diritti umani. Fondamentale, a questi fini, fu l’intervento da parte del Mediatore europeo che, nel 2012, aprì un’investigazione per accertare il rispetto da parte dell’Agenzia dei diritti fondamentali ⁵¹.

Tale intervento si basava da un lato sulla vincolatività, a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione ⁵² che ai sensi dell’articolo 51 vincola Frontex, così come tutte le istituzioni, organi, organismi dell’Unione, nonché gli Stati membri stessi, al rispetto dei principi ivi contenuti nell’attuazione del diritto dell’Unione e, dall’altro, nel Regolamento allora in vigore dell’Agenzia, il n. 1168 del 2011, che le imponeva obblighi ulteriori ⁵³ in materia di diritti fondamentali. Conseguentemente alla propria attività investigativa, il Mediatore ha elaborato la propria Raccomandazione, in cui ha individuato nella mancanza di un meccanismo atto a far valere la responsabilità di Frontex ⁵⁴ il punctum dolens della Strategia sui Diritti Fondamentali, elaborata in ottemperanza all’obbligo sancito dall’art. 26 bis del Reg. 1168/2011.

Alla luce di tale carenza, sostenuta anche dalle osservazioni delle parti sociali coinvolte nell’analisi, il Mediatore ha suggerito di istituire un meccanismo di denuncia individuale a disposizione di coloro che siano stati vittima di violazione per diritti umani nell’ambito delle operazioni di Frontex ⁵⁵. Pur non essendoci stata una risposta concreta atta a dare seguito alla raccomandazione, nella revisione operata dal Regolamento del 2016 n. 1624 venne inserito un meccanismo di denuncia “inteso a monitorare e assicurare il rispetto dei diritti fondamentali in tutte le attività dell’Agenzia ⁵⁶”.

Tale meccanismo fu successivamente rafforzato per mezzo del Regolamento 2019/1896 che, all’articolo 111, prevede adesso la possibilità di presentare denuncia per iscritto all’Agenzia nel caso in cui questa, tramite azione o inazione del suo personale, abbia leso i diritti fondamentali dell’interessato. Si tratta certamente di un passo avanti, soprattutto relativamente alla possibilità di ricorrere a seguito di un comportamento omissivo dell’Agenzia che, però, come osservato dal Forum Consultivo ⁵⁷, presenta importanti limiti. In particolare, essendo questo un meccanismo interno, non può considerarsi alla stregua di uno strumento di revisione terzo e imparziale operato da un organo giurisdizionale e, conseguentemente, non può considerarsi soddisfatto il principio di effettività del ricorso stabilito, a livello europeo, dall’Articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali.

3.2 E la tutela giurisdizionale?

Il tema della tutela giurisdizionale dei diritti umani è inevitabilmente connesso a quello della trasparenza delle attività poste in essere, la cui debolezza è stata negli anni ampiamente approfondita ⁵⁸.

Nello specifico, la materia dell’accesso agli atti è disciplinata dal Regolamento 1049/2001 ⁵⁹, che restringe il campo di applicazione soggettivo ai soli cittadini europei e a persone fisiche e giuridiche che abbiano la sede sociale in uno Stato membro ⁶⁰ La debolezza del sistema è chiara: la quasi totalità degli individui i cui diritti vengono lesi da Frontex non è cittadino europeo e sarà conseguentemente esclusa dalla possibilità di beneficiare del diritto garantito dal Regolamento. Inoltre, il diritto di accesso agli atti può essere limitato per ragioni di ordine pubblico come interesse pubblico, difesa e questioni militari, relazioni internazionale e motivi economici o finanziari ⁶¹. Proprio su questa base l’Agenzia negò in passato l’accesso agli atti, spiegando brevemente che, in caso contrario, l’intera operazione ne sarebbe stata inficiata e la vita dei migranti sarebbe stata messa in pericolo ⁶².

Come illustrato dalla Prof.ssa Fink ⁶³, la sfida diventa ancora maggiore a proposito della tutela giurisdizionale.

Infatti, mentre le azioni degli Stati membri sono perseguibili innanzi alle corti nazionali e alla Corte dei Diritti dell’Uomo (CEDU), diversamente accade per le agenzie europee. Infatti, né le corti nazionali né quelle internazionali possono pronunciarsi sulla legalità delle azioni di Frontex: le prime in virtù del trasferimento di competenze operato alla Corte di Giustizia dell’Unione e le seconde per difetto di giurisdizione sull’operato delle Istituzioni e Agenzie dell’Unione. Nell’ambito dell’amministrazione condivisa, anche il potere giurisdizionale è condiviso, essendo le corti nazionali competenti per le condotte nazionali e la Corte di Lussemburgo per le condotte poste in essere dall’Agenzia.

L’unica opzione a disposizione degli individui sarebbe quindi ricorrere innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione ⁶⁴.

Le azioni a disposizione offerte dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea che verrebbero in rilievo nel caso di specie sono quelle offerte dagli art. 263 del in materia di ricorso per annullamento e dall’art. 340 relativo alla responsabilità extracontrattuale dell’Unione ⁶⁵.

A proposito del ricorso in annullamento, le caratteristiche proprie dell’Agenzia ne rendono difficile l’applicabilità: per loro natura, infatti, si sostanziano in comportamenti commissivi, fattuali e, come tali, non producono documenti legalmente vincolanti, sottoponibili a controllo giurisdizionale e infine annullabili.

L’unica opzione sarebbe quindi quella di ottenere tutela tramite il ricorso per risarcimento del danno di cui all’art. 340 TFUE, individuato dalla Prof.ssa Fink come unico mezzo per colmare l’accountability gap, ma che tuttavia si scontra con la complessità già delineata: la moltitudine di attori pubblici coinvolti che generano azioni composite, caratterizzate da opacità e che agiscono in un tessuto politico problematico influenzato anche da attori pubblici esterni all’Unione.

4. Conclusioni

In questo contributo si è voluto, a partire dalle tensioni politiche generate da condotte di dubbia legittimità poste in essere dall’Agenzia europea della guardia di costiera e frontiera, individuare alcuni profili di debolezza all’interno dei meccanismi attualmente a disposizione dei singoli per la tutela dei propri diritti umani. Il problema, pur trascendendo gli specifici avvenimenti sotto inchiesta, è ben evidenziato da simili episodi. In particolare, si è voluto evidenziare come la lesione dei diritti umani, lungi dall’essere frutto di un fatto isolato, è invece conseguenza della struttura giuridica all’interno del quale si trova ad operare l’Agenzia. Come dettagliatamente descritto dal Prof. Fernandez-Rojo ⁶⁶, mentre ognuna delle revisioni legislative summenzionate ha ampliato il mandato dell’Agenzia, aumentandone le competenze operative e di conseguenza anche la potenzialità di lesione dei diritti umani degli individui coinvolti nelle operazioni, a ciò non si è accompagnata l’istituzione di chiari ed effettivi mezzi di ricorso.

La conseguenza è che la tutela dei diritti umani risulta onerosa e difficile da attuare, sia internamente tramite il meccanismo di denuncia individuale, che a livello giurisdizionale, dove la possibilità de facto di trovare tutela risulta comunque fortemente limitata. In questo senso, è senz’altro positiva la richiesta operata dal Consiglio Direttivo dell’Agenzia ⁶⁷ di chiarire la ripartizione delle responsabilità al fine di rendere più agevole la denuncia e di rafforzare la posizione dei singoli individui. Allo stesso tempo, tale proposta non sembra sufficiente per risolvere i problemi delineati, permanendo le difficoltà relative alla trasparenza e di accesso alla giustizia.

Un modo per rendere più agevole l’individuazione di un interlocutore all’interno dell’Agenzia e facilitare l’accesso agli atti potrebbe derivare dall’istituzione di una figura simile a quella che nell’ordinamento italiano è costituita dal cd. “responsabile del procedimento” di cui alla l. 241/90 ⁶⁸. Ciò consentirebbe di superare l’attuale difficoltà, già descritta ed evidenziata anche dal Mediatore europeo, nel discernere il responsabile per la singola azione o inazione e, conseguentemente, permetterebbe una maggiore tutela dalle operazioni poste in essere dall’Agenzia.

Sarebbe auspicabile, ancora, l’individuazione chiara della catena di comando, in modo da permettere all’individuo leso dalle condotte di poter ricostruire la gerarchia e conseguente responsabilità di tutti coloro che hanno concorso all’evento, da chi lo ha materialmente posto in essere o non ha operato al fine di evitarlo pur avendone la responsabilità, nel caso di condotte omissive, fino al Direttore Esecutivo.

L’ideale sarebbe quindi una riforma del sistema, a partire dal Regolamento istitutivo dell’Agenzia, atta a individuare mezzi di ricorso effettivi a disposizione degli interessati, che ponga fine all’incertezza sul percorso da seguire, che chiarisca la giurisdizione a cui sottoporsi e che garantisca una responsabilità non solo politica, ma anche, e soprattutto, giuridica.

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Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in GUUE, L 348, 24.12.2008, p. 98 e ss.

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“Manuale pratico per le guardie di frontiera” comune, ad uso delle autorità competenti degli Stati membri per lo svolgimento del controllo delle frontiere sulle persone, C (2019) 7131

Raccomandazione del Mediatore Europeo sul caso OI/5/2012/BEH-MHZ

Relazione speciale del Mediatore europeo sull’indagine di propria iniziativa OI/5/2012/BEH-MHZ relativa a Frontex, Decisione del 12 novembre 2013

Regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2001 relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, in GUUE, L 145, 31.5.2001, p.43.

Regolamento (CE) N. 2007/2004 del Consiglio del 26 ottobre 2004 che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, in GUUE L 349, 25.11.2004, pag. 1

Regolamento (CE) N. 863/2007 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 luglio 2007 che istituisce un meccanismo per la creazione di squadre di intervento rapido alle frontiere, in GUUE L 199, 31.7.2007, p. 30

Regolamento (UE) n. 1168/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, recante modifica del regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, in GUUE L 304, 22.11.2011, p. 1

Regolamento (UE) n. 656/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, recante norme per la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, in GUUE L 189, 27.6.2014, p. 93.

Regolamento (UE) 399/2016 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2016, che istituisce un codice unionale relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (codice frontiere Schengen), in GUUE L 77, 23.3.2016, p. 1 ss.

Richiesta per “Joint Operation Triton Operational Plan for 2017”, ref: CGO/LAU/23239a/2017

Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale per prevenire, reprimere e punire la tratta di persone, in particolare donne e bambini (New York, 15 dicembre 2000).

Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale per combattere il traffico illecito di migranti via terra, via mare e via aria (New York, 15 dicembre 2000)

Protocollo addizionale alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale relativo alla produzione illegale e al traffico di armi da fuoco, delle loro parti e componenti e delle loro munizioni (New York, 31 maggio 2001)

Raccomandazione della Commissione del 06/XI/2006 che istituisce un “Manuale pratico per le guardie di frontiera” (Manuale Schengen) comune, ad uso delle autorità competenti degli Stati membri per lo svolgimento del controllo di frontiera sulle persone, C (2006) 5186

Report Finale del Consiglio del Working Group on Fundamental Rights and Legal Operational Aspects of Operations in the Aegean Sea “Fundamental Rights and Legal Operational Aspects of Operations in the Aegean Sea”, 1 marzo 2021

Dichiarazione UE-Turchia, Consiglio Europeo, 18 marzo 2016.

UNHCR, Conclusion on Protection Safeguards in Interception Measures, No 97 (LIV) 10 October 2003, A/AC.96/987 and No 12A (A/58/12/Add.1).

Giurisprudenza

ND. NT. v Spagna, 8675/15 and 8697/15, Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 13 febbraio 2020.

Siti Web

www.bellingcat.com
www.europarl.europa.eu
www.frontex.europa.eu
multimedia.europarl.europa.eu
www.nytimes.com
www.politico.eu
www.spiegel.de
www.euractiv.com
ec.europa.eu/home-affairs

1. https://www.spiegel.de/international/europe/eu-border-agency-frontex-complicit-in-greek-refugee-pushback-campaign-a-4b6cba29-35a3-4d8c-a49f-a12daad450d7
2. https://www.euractiv.com/section/global-europe/news/eu-border-force-frontex-accused-of-allowing-abuse-of-migrants/
3. https://ec.europa.eu/home-affairs/news/extraordinary-meeting-frontex-management-board-alleged-push-backs-10-november-2020_en
4. Disciplinate dal Regolamento (CE) N. 863/2007 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 luglio 2007 che istituisce un meccanismo per la creazione di squadre di intervento rapido alle frontiere e modifica il regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio limitatamente a tale meccanismo e disciplina i compiti e le competenze degli agenti distaccati; adesso espressamente citate dall’Art. 36 tra le azioni che l’Agenzia può porre in essere alle frontiere esterne.
5. https://frontex.europa.eu/media-centre/news/news-release/frontex-launches-internal-inquiry-into-incidents-recently-reported-by-media-ZtuEBP
6. Regolamento (CE) N. 2007/2004, Articolo 2.
7. Fernández-Rojo, D. (2020). Els poders executius de la Guàrdia Europea de Fronteres i Costes: del Reglament 2016/1624 al Reglament 2019/1896. Revista Catalana de Dret Públic, (60), 181-195.
8. Cfr. Commissione europea (2010). Guidelines for Integrated Border Management in European Commission External Cooperation
9. Lavenex, S. (2001). Migration and the EU’s new eastern border: between realism and liberalism. Journal of European public policy, 8(1), 24-42.
10. Regolamento (UE) 2016/399 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2016, che istituisce un codice unionale relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (codice frontiere Schengen), in GUUE L 77, 23.3.2016, p. 1 ss
11. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, GUCE 2000/C 364/01
12. Per una sistematica analisi della giurisprudenza e legislazione di riferimento, si veda: European Union Agency for Fundamental Rights (FRA), & Council of Europe. (2020). Handbook on European law relating to asylum, borders and immigration. European Union Agency for Fundamental Rights (FRA).
13. https://www.bellingcat.com/news/2020/10/23/frontex-at-fault-european-border-force-complicit-in-illegal-pushbacks/
14. Tenutasi il 10 novembre 2020, per maggiori informazioni si veda.: https://ec.europa.eu/home-affairs/news/extraordinary-meeting-frontex-management-board-alleged-push-backs-10-november-2020_enhttps://ec.europa.eu/home-affairs/news/extraordinary-meeting-frontex-management-board-alleged-push-backs-10-november-2020_en
15. https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/LIBE/DV/2020/11-30/D202031276_EN.pdf
16. Per approfondire: European Parliamentary Research Service. (2019). Parliamentary scrutiny of the European Commission: Implementation of Treaty provisions European Implementation Assessment update, PE 631.748, Remáč M.
17. Quest’ultima è stata accusata più volte dai media di aver operato respingimenti illegali ai danni dei migranti nel Mar Egeo. Si consiglia, ad esempio, la lettura della seguente inchiesta: https://www.nytimes.com/2020/08/14/world/europe/greece-migrants-abandoning-sea.html
18. Per una dettagliata descrizione del funzionamento del programma e del flusso di informazioni si veda: Tazzioli, M. (2018). Spy, track and archive: The temporality of visibility in Eurosur and Jora. Security Dialogue, 49 (4), 272-288.; Pollozek, S. (2020). Turbulences of speeding up data circulation. Frontex and its crooked temporalities of ‘real-time’ border control. Mobilities, 15(5), 677-693.
19. Regolamento (UE) n. 656/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, recante norme per la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, in GUUE L 189 – 27.6.2014, p. 93.
20. Regolamento (UE) n. 656/2014, Articolo 6 “Intercettazione in acque territoriali”.
21. UNHCR, Conclusion on Protection Safeguards in Interception Measures, No 97 (LIV) 10 October 2003, A/AC.96/987 and No 12A (A/58/12/Add.1).
22. Si vedano i cd. Protocolli di Palermo: Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale per prevenire, reprimere e punire la tratta di persone, in particolare donne e bambini (New York, 15 dicembre 2000), entrato in vigore il 25 dicembre 2003; del Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale per combattere il traffico illecito di migranti via terra, via mare e via aria (New York, 15 dicembre 2000), entrato in vigore il 28 gennaio 2004; Protocollo addizionale alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale relativo alla produzione illegale e al traffico di armi da fuoco, delle loro parti e componenti e delle loro munizioni (New York, 31 maggio 2001), entrato in vigore il 3 luglio 2005.
23. Il “Manuale pratico per le guardie di frontiera” comune, ad uso delle autorità competenti degli Stati membri per lo svolgimento del controllo delle frontiere sulle persone, C (2019) 7131, inizialmente istituito con Raccomandazione della Commissione C (2006) 5186
24. Ibidem, (4) e (5).
25. Ivi, par. 10.1, 10.2, 10.3.
26. Istituito con decisione n. 39/2020 del Consiglio di Amministrazione dell’Agenzia, Reg. no 10442, 26 novembre 2020
27. Report Finale del Gruppo di Lavoro del Consiglio di Amministrazione di Frontex, “Fundamental Rights and Legal Operational Aspects of Operations in the Aegean Sea”, 1 marzo 2021.
28. ND. NT. v Spagna, 8675/15 and 8697/15, Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 13 febbraio 2020.
29. Dichiarazione UE-Turchia, Consiglio Europeo, 18 marzo 2016.
30. N.D. N.T. para. 209. La Corte chiarisce che gli Stati i cui confini esterni coincidano anche parzialmente con quelli esterni dell’area Schengen, dovranno istituire mezzi effettivi e genuini per accedere legalmente al territorio nazionale. Ha inoltre osservato che, ai sensi dell’art. 5 del Codice di Schengen, le frontiere potranno essere attraversate solo ai valichi di frontiera e agli orari prestabiliti.

    Nel caso in esame, la Corte si pronunciò a favore dell’esistenza di tali mezzi effettivi e su questa base ha sancito il principio per cui, in sussistenza di tali criteri, gli Stati potranno negare l’ingresso nel proprio territorio a stranieri, inclusi potenziali richiedenti asilo, che non abbiano rispettato le modalità di accesso ma che, invece, abbiano preferito entrare irregolarmente. A ciò si aggiunga che, nella ricostruzione operata dalla Corte, i migranti avrebbero approfittato dell’essere in gran numero e avrebbero fatto ricorso all’uso della forza al fine di passare la frontiera irregolarmente (para. 210). Tale pronuncia è stata oggetto di ampia critica da parte della dottrina. Per un’analisi della sentenza e delle sue implicazioni, si legga: Carrera, S. (2020), The Strasbourg Court Judgement N.D. and N.T. v Spain. A Carte Blanche to Push Backs at EU External Borders?. Robert Schuman Centre for Advanced Studies Research Paper No. RSCAS 2020/21.; Di Filippo, M. (2020). Walking the (Barbed) Wire of the Prohibition of Collective Expulsion: An Assessment of the Strasbourg Case Law. Diritti umani e diritto internazionale, (2), 479-509.

31. Report finale, op. cit., pag. 14.
32. Commissione Europea, The nature and extent of Frontex’s obligations in the context of its implementation of joint maritime operations at the Union’s external sea borders, 1 marzo 2021
33. Rimpatri Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in GUUE, L 348, 24.12.2008, p. 98 e ss.
34. Direttiva 2008/115/CE, Art. 2 “Ambito di applicazione”, para. 2, lett. a).
35. La dichiarazione originale resa è “The technical command lies with the host State” al min. 14.45.55 al: https://multimedia.europarl.europa.eu/en/committee-on-civil-liberties-justice-and-home-affairs_20201201-1345-COMMITTEE-LIBE_vd; In passato, il precedente direttore esecutivo dell’Agenzia Gil Arias-Fernández escludeva senza alcun dubbio una possibile responsabilità di Frontex per la propria attività di coordinamento operata, ai quei tempi, a supporto dell’Italia. Affermò che rinvenire responsabilità dell’agenzia per i respingimenti operati verso la Libia era “far from reality” (tr., lontana dalla realtà) e che la stessa non poteva essere ritenuta responsabile per decisioni prese dall’Italia: https://www.politico.eu/article/frontex-may-be-helping-italian-migration-policy/.
36. Fernandez-Rojo, D. (2020). Regulation 2019/1896 on the European Border and Coast Guard (Frontex): The Supranational Administration of the External Borders?. In The External Dimension of EU Migration and Asylum Policies (pp. 295-324). Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG.
37. Cfr. Regolamento (UE) 2019/1896, Articolo 7 “Responsabilità condivisa”, para. 1.
38. Ivi, Articolo 8 “Ciclo politico strategico pluriennale per la gestione europea integrata delle frontiere”, para. 5.
39. Cortinovis, R. (2021). Pushbacks and lack of accountability at the Greek-Turkish borders. CEPS Policy Contribution, 12 Feb 2021.
40. Ivi, LIBE Multimedia Centre, min. 14.04
41. Tas, S. (2020). Frontex actions: out of control? The complexity of composite decision-making procedures.
42. Gkliati, M., & Rosenfeldt, H. (2018). Accountability of the European Border and Coast Guard Agency: Recent developments, legal standards and existing mechanisms.
43. Mediatore Europeo, Caso OI/5/2012/BEH-MHZ
44. La lista completa è rinvenibile qua: https://frontex.europa.eu/accountability/fundamental-rights/consultative-forum/general/
45. Adottato con decisione del direttore esecutivo n. 2013/67 del 7 ottobre 2013; il Codice di Condotta è disponibile: https://frontex.europa.eu/assets/Key_Documents/Code_of_Conduct/Code_of_Conduct_for_Return_Operations_and_Return_Interventions.pdf
46. Consultative Forum, Annual Report 2013, pag. 22.
47. Consultative Forum, Annual Report 2013, pag. 25.; Cfr. Consiglio d’Europa, Comitato dei Ministri, Twenty Guidelines on Forced Returns, 2005.
48. Consultative Forum, Annual Report 2014, pag. 37.
49. Annual Report 2016, pag. 19.
50. Consultative Forum, Annual Report 2018, pag. 32.
51. Mediatore Europeo, Caso OI/5/2012/BEH-MHZ
52. Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea 2012/C 326/02
53. Regolamento (UE) n. 1168/2011, Articolo 26 bis “Strategia in materia di diritti fondamentali” istituisce il Forum Consultivo (para. 2) ed impone al Consiglio di amministrazione di designare un responsabile dei diritti fondamentali (para. 3).
54. Raccomandazione del Mediatore Europeo sul caso OI/5/2012/BEH-MHZ, para. 59.
55. Relazione speciale del Mediatore europeo sull’indagine di propria iniziativa OI/5/2012/BEH-MHZ relativa a Frontex, DECISIONE del 12 novembre 2013.
56. Ivi, Articolo 72 “Meccanismo di denuncia”.
57. Forum Consultivo, Report Annuale 2016, pag. 19.
58. Cfr. Carrera, S., Den Hertog, L., & Parkin, J. (2013). The peculiar nature of EU Home Affairs agencies in migration control: beyond accountability versus autonomy?. European Journal of Migration and Law, 15(4), 337-358.
59. Regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2001 relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, in GUUE, L 145, 31.5.2001, p.43.
60. Ivi, Art. 2 “Destinatari e campo di applicazione”..
61. Ivi, Art. 4 “Eccezioni”, 1, a).
62. Richiesta per “Joint Operation Triton Operational Plan for 2017”, ref: CGO/LAU/23239a/2017: https://www.asktheeu.org/fr/request/jo_triton_operational_plan_for_2?unfold=1#incoming-14796
63. Fink, M. (2020). The Action for Damages as a Fundamental Rights Remedy: Holding Frontex Liable. German Law Journal, 21(3), 532-548.
64. Per una riflessione di più ampio respiro sulla responsabilità dell’Unione in materia di asilo e migrazione, si veda: Ziebritzki, C. (2020). The Integrated EU Hotspot Administration and the Question of the EU’s Liability. In The External Dimension of EU Migration and Asylum Policies (pp.253-294). Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG.
65. Per un’analisi dettagliata, si veda: Salvatore,V. (2017) “I ricorsi individuali dinanzi alle più alte giurisdizioni, una prospettiva di diritto comparato. UE: Corte di giustizia dell’Unione europea”, European Parliament Research Center, Comparative Law.
66. Fernandez-Rojo, D. (2020), op. cit.
67. Management Board updates, Conclusions of the Management Board’s meeting on 5 March 2021 on the report of its Working Group on Fundamental Rights and Legal Operational Aspects of Operations in the Aegean Sea, 5 marzo 2021: https://frontex.europa.eu/media-centre/management-board-updates/conclusions-of-the-management-board-s-meeting-on-5-march-2021-on-the-report-of-its-working-group-on-fundamental-rights-and-legal-operational-aspects-of-operations-in-the-aegean-sea-aFewSI
68. L. n. 241/1990 in G.U. 18 agosto 1990 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.”