Il patrocinio a spese dello stato (gratuito patrocinio)

A cura di Avvocato di Strada aggiornata a luglio 2021

La scheda pratica è a cura del dott. Luca Sassi (Avvocato di strada – Padova) e dell’Avv. Veronica Caprino (Avvocato di strada – Genova).

Tutti dovrebbero aver diritto ad un avvocato, cioè a una difesa di un professionista per far valere i propri diritti nelle aule dei tribunali. Non tutti però hanno i mezzi economici per poterne pagare uno. La nostra Costituzione all’art. 24 ricorda che “sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”.
Ecco che nasce l’istituto del patrocinio a spese dello Stato, impropriamente detto gratuito patrocinio. L’obiettivo è quello di consentire a soggetti economicamente deboli di farsi assistere da un avvocato e, all’occorrenza, da un consulente tecnico, senza sostenere i costi relativi all’espletamento delle attività svolte dai predetti professionisti, pagati dallo Stato.

Chi ne ha diritto?

La normativa è inserita all’interno del D.P.R. 115/2002, il Testo Unico sulle spese di giustizia, che garantisce la possibilità di ricorrere a questo istituto nel processo penale, civile, amministrativo, contabile e tributario.
Queste le condizioni per l’ammissione (articolo 76 D.P.R. 115/2002):

1) essere titolari di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore ad € 11.746,68 (importo aggiornato risultante dal Decreto del Ministro della Giustizia 23 luglio 2020, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 24 del 30 gennaio 2021). Tale cifra viene rivalutata ogni 2 anni (art. 77 T.U.) in base alla variazione del costo della vita (parametri ISTAT), pertanto la prossima variazione avverrà a partire dal 2023.
Se si convive col coniuge o altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante.
In caso di cause riguardanti diritti della personalità o per conflitti con altri conviventi si torna a considerare il solo reddito personale. Nel giudizio penale, tuttavia, il limite di reddito è aumentato di € 1.032,91 per ogni familiare convivente (art. 92 D.P.R.).

2) tutti i cittadini italiani e stranieri ad alcune condizioni:
a) sempre per il processo penale: stranieri (anche minorenni) ed apolidi (che però devono essere residenti in Italia).
b) per tutti gli altri giudizi: stranieri regolarmente soggiornanti sul territorio nazionale al momento del sorgere del rapporto o del fatto oggetto del processo da instaurare, apolidi (anche non residenti in Italia) ed enti o associazioni che non perseguano fini di lucro e non esercitino attività economica.
3) in una determinata posizione processuale:
a) nei giudizi penali: indagati, imputati, condannati, persone offese dal reato, danneggiati che intendano costituirsi parte civile, responsabili civili e civilmente obbligati per la pena pecuniaria.
b) negli altri giudizi: parte nel processo o intendano adire il giudice, e non siano già stati condannati nel precedente grado del giudizio (nel quale erano stati ammessi al patrocinio), salvo l’azione di risarcimento del danno nel processo penale.

Sono inclusi sempre, senza cioè limiti di reddito:

1. La persona offesa (cioè la presunta vittima) per i reati di:
a. Maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.), pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (583-bis) e reati di violenza sessuale (609-bis, 609-quater, 609-octies) o 612-bis (atti persecutori).
b. Se la vittima è un minorenne, anche riduzione in schiavitù (art. 600), prostituzione e pornografia minorile (600-bis e 600-ter), le iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (600-quinquies), altri reati connessi alla tratta e schiavitù (Artt. 601-602), oltre a corruzione o adescamento di minorenne (Art. 609-quinquies e 609-undecies).
La costituzionalità delle fattispecie appena ricordate è stata confermata dalla sentenza della Corte Costituzionale numero 1 del 2021.

2. Minori stranieri non accompagnati coinvolti, a qualsiasi titolo, in un procedimento giurisdizionale: egli ha inoltre diritto d’essere informato (anche dal tutore nominato o chi ne ha la responsabilità genitoriale) dell’opportunità di nominare un legale di fiducia.

3. Figli minorenni o maggiorenni economicamente non autosufficienti rimasti orfani di un genitore a causa del suo omicidio commesso dal coniuge, partner di unione civile, o stabile convivente (anche in caso di separazione, divorzio, scioglimento unione civile…): l’assistenza a spese dello stato riguarda solo il procedimento penale relativo e procedimenti civili connessi.
Secondo la Cassazione (sentenza n. 15175/2019) la difesa deve essere garantita in tutti i casi in cui l’interessato debba o possa essere assistito da un legale, quindi anche i casi in cui non è obbligatorio essere assistiti da un avvocato, come ad esempio i casi di volontaria giurisdizione o le convalide di sfratto nelle locazioni.

Sono invece esclusi dal patrocinio a spese dello Stato:

1) Chi è indagato, imputato o condannato per reati di evasione fiscale o per i condannati con sentenza definitiva per i reati di associazione mafiosa, e connessi al traffico di tabacchi e agli stupefacenti (modifiche apportate dalla legge 24 luglio 2008, n. 125) nei giudizi penali.
2) Chi è difeso da più avvocati nei giudizi penali.
3) Chi sostiene ragioni manifestamente infondate e chi è parte in causa per cessione di crediti e ragioni altrui, quando la cessione non sia in pagamento di crediti preesistenti, negli altri giudizi.
4) C’è una presunzione per chi è stato condannato per reati di mafia e sottoposto al regime del 41 bis: la Cassazione ha recentemente ribadito che il mafioso deve provare in concreto di non superare i limiti di reddito (perché appunto si presuppone che l’attività mafiosa garantisca ricchi profitti) e che non è sufficiente un’autodichiarazione (sentenza n. 29469/2020).

Come si richiede?

La domanda di ammissione al beneficio è gratuita, ma deve rispettare alcune formalità:
• essere sottoscritta dall’interessato, a pena di inammissibilità e la firma deve essere autenticata dal difensore o dal funzionario che riceve la domanda;
• essere presentata dall’interessato, o dal difensore (se già individuato), anche con raccomandata postale;
• essere presentata prima dell’inizio del giudizio o durante il giudizio stesso, ma gli effetti decorrono della domanda;
• contenere i dati anagrafici del richiedente, la dichiarazione del reddito percepito e l’impegno a comunicare le eventuali variazioni di reddito rilevanti ai fini dell’ammissione al beneficio;
• indicare la data della prossima udienza, i dati della controparte, ragioni per cui si ritiene di aver ragione, le prove (per evitare che la propria domanda venga ritenuta infondata);
• va prodotta in duplice copia: una per l’Ordine degli Avvocati e l’altra per l’Agenzia delle Entrate (in modo che possa procedere ad eventuali verifiche);
• essere depositata presso:
◦ la cancelleria del giudice (non più al giudice in udienza)
◦ al direttore del carcere se l’interessato è detenuto
◦ all’ufficiale di polizia giudiziaria quando l’interessato si trovi in stato di detenzione domiciliare o in luogo di cura, per quanto riguarda i giudizi penali;
◦ presso il consiglio dell’ordine degli avvocati, per quanto riguarda gli altri giudizi.

• Il richiedente deve munirsi dei seguenti documenti:
◦ certificato cumulativo di stato di famiglia e residenza (da fare presso l’ufficio anagrafe del Comune di residenza);
◦ copia del tesserino del codice fiscale (o tessera sanitaria se risulta il codice fiscale);
◦ copia di un documento di identità (carta d’identità, patente di guida) e permesso di soggiorno in caso di stranieri;
◦ copia dell’ultima dichiarazione dei redditi (CUD, ecc.);
◦ documenti e prove a sostegno della propria domanda.
In mancanza di dichiarazione dei redditi per assenza di reddito nell’anno precedente, occorre presentare un’autodichiarazione dell’interessato attestante il reddito (o l’assenza di reddito) con riferimento all’anno precedente.

I cittadini italiani possono autocertificare l’esistenza dei requisiti di legge, mentre i cittadini di Stati non appartenenti all’Unione europea devono allegare una certificazione del consolato del Paese d’origine che confermi la veridicità del reddito dichiarato, salvo il ricorso all’autocertificazione qualora si provi l’impossibilità di documentarlo (se ne parla più in dettaglio nella sezione approfondimenti). I cittadini di Stati non appartenenti all’Unione europea sottoposti a provvedimenti restrittivi della libertà personale possono produrre la certificazione consolare entro il termine di 20 giorni, anche tramite il difensore o un familiare.
Nel caso di richiedenti asilo e apolidi, esiste una buona prassi secondo cui basta produrre copia della mail in cui si chiede ai consolati di attestare la veridicità delle condizioni economiche.
Successivamente alla presentazione della domanda, il Giudice o il Consiglio dell’ordine possono chiedere di provare la verità delle dichiarazioni con documenti scritti o, nel caso di impossibilità, con ulteriore autocertificazione. Se si viene ammessi al patrocinio a spese dello Stato, tutte le spese vengono pagate dallo Stato e, quindi, non si deve pagare né l’avvocato, né il consulente tecnico. Inoltre, a seguito della sentenza n. 254 del 2007 della Corte Costituzionale lo straniero che non conosce la lingua italiana ed ammesso al patrocinio a spese dello Stato può nominare un proprio interprete.
Bisogna sottolineare che è importante dichiarare il vero: dichiarazioni false o omissive e la mancata comunicazione degli aumenti di reddito sono punite con la pena della reclusione e con la multa da 309,87 a 1.549,37 euro, oltre al pagamento di tutte le somme corrisposte dallo Stato (art. 125 DPR 115/2002).

Ma come vengono pagati gli avvocati?

L’avvocato difensore, scelto all’interno di una lista di procuratori che hanno dato la disponibilità a difendere persone in questo tipo di cause, può essere retribuito solo ed esclusivamente dallo Stato. L’art. 85 del D.P.R. n. 115 del 2002 si intitola “Divieto di percepire compensi o rimborsi” e prevede che il difensore, l’ausiliario del magistrato e il consulente tecnico di parte (ed in generale tutte le persone ammesse al patrocinio a spese dello stato, quindi) non possano chiedere e percepire dal proprio assistito compensi o rimborsi a qualunque titolo, diversi da quelli previsti dal decreto. La richiesta di pagamento per attività prestata prima del deposito dell’istanza è però legittima, a condizione che il difensore abbia adeguatamente informato il proprio assistito sulla possibilità di chiedere il beneficio e lo abbia messo nelle condizioni di presentare la relativa domanda, con o senza riserva.
L’avvocato che abbia prestato la propria attività  professionale in fase non strettamente stragiudiziale, ma in tempo antecedente al provvedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato in favore di persona successivamente ammessa al beneficio, dunque, ha diritto – in virtù dei principi e delle norme afferenti al contratto di prestazione d’opera professionale – ad essere compensato dal cliente per l’attività  svolta, poiché in questo caso la richiesta di compenso e la percezione dello stesso da parte del cliente medesimo non costituisce illecito disciplinare.
Al fine di escludere ogni rilevanza disciplinare della condotta tenuta dall’avvocato, tuttavia, è necessario considerare il momento da cui iniziano a decorrere gli effetti del provvedimento di ammissione al patrocinio a Spese dello Stato. A tal proposito l’art. 109 del D.P.R. n. 115 del 2002, infatti, prevede che: “Gli effetti decorrono dalla data in cui l’istanza è stata presentata o è pervenuta all’ufficio del magistrato o dal primo atto in cui interviene il difensore, se l’interessato fa riserva di presentare l’istanza e questa è presentata entro i venti giorni successivi”.
Quindi, l’avvocato può chiedere di essere retribuito solo per le prestazioni svolte prima dell’ammissione al beneficio. Ogni accordo diverso da queste regole è nullo e l’avvocato incorre in un grave illecito disciplinare professionale (art. 29 co 8 Codice deontologico forense).

Problemi e criticità

Come in precedenza anticipato, la disciplina del patrocinio a spese dello Stato ha prestato il fianco ad alcuni rilievi critici.
Un primo profilo di criticità, invero, riguarda l’attività strettamente stragiudiziale, poiché la giurisprudenza è stata a lungo divisa.
Ai sensi dell’art. 124 del DPR n. 115 del 2002, infatti, il patrocinio a spese dello Stato è previsto solo per l’attività giudiziale, non per quella stragiudiziale. Con il termine stragiudiziale si intende, in prima approssimazione, qualsiasi attività che un avvocato faccia prima o alternativamente a una causa nelle aule dei tribunali.
La norma parla in modo ambiguo che la domanda di ammissione può essere chiesta “anche quando il processo non pende”. Quindi le spese stragiudiziali se ante causa possono essere in qualche modo ricomprese? La giurisprudenza della Suprema Corte si è divisa a lungo sull’interpretazione del suddetto articolo.

Essendoci posizioni diverse, è intervenuta la Cassazione Civile a Sezioni Unite, con la sentenza n. 9529 del 2013, chiarendo che l’attività stragiudiziale preliminare all’inizio di un contenzioso processuale che poi effettivamente ha inizio ed è assistito con il gratuito patrocinio, non può avere autonomia di parcellazione e deve essere considerata parte di quello che poi verrà liquidato in sede di compensi del gratuito patrocinio. Insomma, se l’attività stragiudiziale è poi sfociata in una causa giudiziale, il compenso è solo quello a spese dello stato e liquidato con la sentenza, senza che sia dovuto altro.

Per l’effetto, l’avvocato non potrà chiederne il compenso direttamente al cliente ammesso al patrocinio gratuito: tale condotta sarebbe sanzionabile in via disciplinare in quanto consentirebbe illecita duplicazione del compenso. La stessa sentenza precisa, però, che l’attività esplicantesi fuori dal processo e non meramente propedeutica al procedimento da instaurare, può essere richiesta direttamente al cliente (v. anche Cass. civ., sez. II, sentenza n. 24723 del 2011).

Dunque, ad esempio, se l’assistito si rivolge al legale per una consulenza relativa al diritto di famiglia e una relativa al recupero di crediti derivanti da lavoro, ma poi decide di intraprendere una causa solo per recuperare i crediti da lavoro e per tale causa viene ammesso al gratuito, la consulenza relativa al diritto di famiglia dovrà essere retribuita.

Quanto alle spese per l’assistenza in mediazione, inoltre, la giurisprudenza di merito (cfr. Tribunale di Firenze sentenza del 13 gennaio 2015) ha richiamato l’orientamento della Suprema Corte per affermare:

1. Nessuna indennità è dovuta all’organismo di mediazione per i soggetti in condizione di essere ammessi al patrocinio a spese dello Stato (art. 17 D.Lgs. n. 28 del 2010).
2. La mediazione è attività propedeutica al giudizio e, pertanto, può essere chiesta allo Stato.
3. In caso di esito positivo della mediazione, qualora non segua il processo, l’assistenza legale è comunque a carico dello Stato, poiché in tal modo si realizza il risultato migliore non solo per le parti, ma anche per lo Stato che non deve sostenere anche le spese del giudizio.

Un ulteriore profilo di criticità concerne la molteplicità di documenti richiesti ai fini della comunicazione dei redditi. Spesso, ad esempio, accade che le persone senza fissa dimora, a causa dei loro continui spostamenti e della durezza della vita in strada, dimentichino di avere alcune proprietà (sovente di nessun valore) o conti corrente.
In tali ipotesi, dunque, vi è il rischio che le dichiarazioni delle persone ammesse al beneficio risultino false od omissive ovvero che ci si sia dimenticati di comunicare aumenti di reddito, benché non sia ravvisabile alcun intento doloso (e che insomma, la persona che ha fatto richiesta fosse in totale buona fede).. Tuttavia, in questi casi, qualora non si riescano a produrre elementi idonei a proprio favore, si potrebbe essere puniti con la multa già ricordata (che può superare i 1.500€!), a cui si aggiunge il rischio di una pena della reclusione da 1 a 6 anni e 8 mesi.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite nella sentenza n. 14723/2020 ha però affermato che in caso di dichiarazioni inesatte o omissive, si mantiene lo stesso il diritto al patrocinio a spese dello Stato se, a seguito della verifica e del ricalcolo del reddito, questo risulti ancora entro i limiti fissati ex lege.


Quali redditi si considerano nel calcolo della somma?

Contano tutti i redditi imponibili ai fini delle imposte sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) percepiti nell’anno precedente alla formulazione della domanda di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, come, ad esempio, lo stipendio, la pensione, il reddito da lavoro autonomo, ecc… Non va confuso con l’ISEE, che è un indicatore di ricchezza patrimoniale che considera anche altri elementi (figli a carico, auto ed immobili posseduti…)
Ai sensi dell’art. 76 del D.P.R. n. 115 del 2002, inoltre, si tiene conto anche dei redditi esenti dall’Irpef, quali, in modo esemplificativo, la pensione di guerra e l’eventuale percezione di indennità d’accompagnamento ovvero assoggettati a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta o ad imposta sostitutiva.

A tal proposito, peraltro, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 382 del 1995, nell’affrontare la problematica dei limiti di reddito per il patrocinio a spese dello Stato, ha precisato che “nella nozione di reddito, ai fini dell’ammissione del beneficio in questione, devono ritenersi comprese le risorse di qualsiasi natura, di cui il richiedente disponga, anche gli aiuti economici (se significativi e non saltuari) a lui prestati, in qualsiasi forma, da familiari non conviventi o da terzi, – pur non rilevando agli effetti del cumulo – potranno essere computati come redditi direttamente imputabili all’interessato, ove in concreto accertati con gli ordinari mezzi di prova, tra cui le presunzioni semplici previste dall’art. 2729 cod. civ., quali il tenore di vita ed altri fatti di emersione della percezione di redditi”.

Tale indirizzo interpretativo è stato più volte confermato anche dalla Corte di Cassazione, la quale ha stabilito che “ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, per la determinazione dei limiti di reddito rilevano anche i redditi che non sono stati assoggettati ad imposte vuoi perché non rientranti nella base imponibile, vuoi perché esenti, vuoi perché di fatto non hanno subito alcuna imposizione: ne consegue che rilevano anche i redditi da attività illecite ovvero i redditi per i quali l’imposizione fiscale è stata esclusa” (Cass. pen., sez. IV, sentenza n. 32782 del 2015; Cass. pen., sez. IV, n. 45159 del 2005; Cass. pen. sez. IV, n. 36362 del 2010; Corte Cost., sentenza n. 144 del 1992).

Analogamente, è stata considerata rilevante ai fini del limite del reddito anche una somma incassata a titolo di risarcimento del danno (v. Cass. pen., sez. III, n. 24819 del 2011).

Sempre seguendo il ragionamento secondo cui qualsiasi entrata che sia fonte di reddito viene a rilevare per il limite all’ammissibilità del patrocinio a spese dello Stato, l’Agenzia delle Entrate ha affermato che anche il reddito di cittadinanza concorre come reddito (risposta all’interpello 313 del 2021).
L’art. 96 del D.P.R. n. 115 del 2002 prevede che il magistrato deve respingere l’istanza qualora vi siano fondati motivi per ritenere che l’interessato non versi nelle condizioni previste dalla legge.

A tale proposito, tuttavia, la Suprema Corte ha affermato che il giudice può ricostruire la situazione reddituale del soggetto che richiede l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato anche mediante presunzioni, ma deve individuare ogni elemento rilevante, motivando adeguatamente la propria decisione attraverso il riferimento al tenore di vita e alle condizioni personali o familiari dell’istante (cfr. Cass. pen., sez. IV, sentenza n. 32782 del 2015).

Qualora la situazione reddituale dell’istante muti, la revoca del beneficio non potrà riguardare l’attività difensiva svolta nel periodo in cui esisteva una situazione reddituale utile alla fruizione del patrocinio a spese dello Stato, ma il giudice dovrà individuare il momento in cui si è determinata la nuova situazione che determina l’esclusione dal beneficio e dovrà disporre la revoca a far data da tale momento (v. Cass. pen., sez. IV, sentenza n. 10661 del 2013).

I redditi prodotti all’estero e gli adempimenti necessari

La Suprema Corte con la sentenza n. 21999 del 2009 ha stabilito che l’attestazione consolare dei redditi eventualmente prodotti all’estero prevista dall’art. 79 del D.P.R. n. 115 del 2002 per l’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello stato per i cittadini extracomunitari non è requisito previsto a pena di inammissibilità.
L’art. 79, comma 2, D.P.R. cit., infatti, si limita ad asserire che “per i redditi prodotti all’estero, il cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea correda l’istanza con una certificazione dell’autorità consolare competente, che attesta la veridicità di quanto in essa indicato”.

Nemmeno l’art. 94, che disciplina i casi di “impossibilità a presentare la documentazione necessaria ad accertare la veridicità”, sanziona con l’inammissibilità la mancanza di tale documentazione: la norma, difatti, sanziona solo la mancanza della dichiarazione sostitutiva della certificazione consolare per i cittadini non appartenenti all’Unione Europea.

Il concetto di impossibilità, in tale contesto, quindi, può anche riferirsi in termini non assoluti, nel senso da ricomprendere i casi in cui il richiedente si sia utilmente e tempestivamente attivato per ottenere le previste certificazioni, non potendosi addebitare a lui le inadempienze o lungaggini burocratiche che riguardino uffici appartenenti a Paesi esteri.

Peraltro, di recente, il Trib. di Roma, sez. GIP, si è pronunciato con l’ordinanza del 19 novembre 2014 sulla situazione dei richiedenti protezione internazionale, specificando che il richiedente protezione può in ogni caso sostituire alla certificazione consolare una dichiarazione sostitutiva di certificazione “senza necessità per l’interessato/a di provare l’impossibilità a procurarsi la certificazione dei redditi prodotti all’estero da parte dell’autorità competente”.

A tali pronunce della giurisprudenza di merito si è aggiunta anche la Corte Costituzionale che in una recente sentenza (sent. n. 157/2021) ha affermato come basti una dichiarazione sostitutiva nel caso in cui il cittadino straniero non sia in grado di produrre la documentazione consolare – a causa della mancata collaborazione di quest’ultima, ad esempio – dichiarando la parziale incostituzionalità dell’articolo 79 comma 2 appena ricordato, nella parte in cui non lo prevede.

Differenze tra difensore d’ufficio e difensore a spese dello stato

Spesso capita che nel linguaggio comune si parli indifferentemente di difensore d’ufficio e di gratuito patrocinio (anche se sarebbe meglio dire difensore iscritto nelle liste del patrocinio a spese dello Stato).
Il difensore di ufficio, tuttavia, è un avvocato nominato dallo Stato che difende l’imputato non ancora provvisto di difensore di fiducia, al fine di garantire il diritto di difesa tecnica in ogni processo penale (art. 24 Cost.). Il difensore di ufficio rimane in carica fino a quando l’imputato non nomina un difensore di fiducia e deve essere retribuito direttamente dall’imputato.
Egli può essere iscritto, altresì, nelle liste per il patrocinio a spese dello Stato, ma ciò non è obbligatorio.
La figura del difensore d’ufficio, infatti, è stata istituita per rispondere al fine di consentire a chiunque di avere sempre una difesa tecnica quando viene assoggettato ad un procedimento penale.

Il difensore d’ufficio che non risulti iscritto nelle predette liste ovvero nei casi in cui vi sia iscritto ma il soggetto interessato non abbia i requisiti per chiedere di essere ammesso al patrocinio, pertanto, dovrà essere retribuito direttamente da colui a favore del quale è stata fatta la nomina d’ufficio dal giudice o dal pubblico ministero sulla base di un elenco di difensori predisposto dal consiglio dell’ordine forense, d’intesa con il presidente del tribunale.

Insomma, un difensore d’ufficio (avvocato d’ufficio) può essere solo penale e viene nominato se un imputato non ne nomina uno suo o finché non ne decide uno (per garantire di essere sempre difeso da qualcuno). L’avvocato d’ufficio può essere o non essere nelle liste del gratuito patrocinio, e se non si hanno i requisiti già ricordati va pagato direttamente dal cliente come un normale avvocato.