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Emersione 2020 – 3 anni di attesa per un diniego indecifrabile. Il TAR accoglie il ricorso e riconosce un Pds per attesa occupazione

T.A.R. per la Puglia, sentenza n. 1140 del 26 settembre 2023

Photo credit: Mahmoud Mostafa, presidio a Milano, 10.02.2023 - FB: Mai più lager - NO ai CPR

Il caso di un cittadino del Marocco che aveva presentato l’istanza ai sensi dell’art. 103, comma 1 del decreto legge 19 maggio 2020 n. 34, per i settori di attività di cui al comma 3 – lettera a) del medesimo articolo (agricoltura, allevamento e zootecnia, pesca e acquacoltura e attività connesse) – Modello EM-SUB e, che dopo aver atteso tre anni il SUI di Foggia rigettava la pratica di emersione senza che il lavoratore avesse mai ricevuto alcuna notifica in ordine al procedimento e senza alcuna valutazione in ordine al rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione, nonostante la giurisprudenza amministrativa e le circolari ministeriali suggerivano la definizione del pratiche di emersione in tal senso, laddove emergeva la colpa del datore di lavoro.

Con ricorso depositato al TAR Puglia sede di Bari il lavoratore impugnava il provvedimento con il quale lo Sportello unico per l’Immigrazione presso la Prefettura di Foggia aveva respinto la domanda di emersione dal lavoro irregolare e quella per attesa occupazione.

Il lavoratore/ricorrente deduceva:

  1. La violazione e falsa applicazione degli artt. 103, comma 1, decreto legge 19 maggio 2020 n. 34, come convertito dalla legge 17 luglio 2020 n.77, e dell’art. 9 comma 4 del d.m. 27 maggio 2020.
    Difetto di istruttoria.

La motivazione posta a base del provvedimento si fondava sul parere dell’Ispettorato Territoriale del lavoro che, tuttavia, si limitava ad enumerare alcune presunte criticità nella posizione lavorativa del lavoratore, facendo esclusivo riferimento a categorie generali quali: “Fascicolo aziendale aggiornato (AGEA) – indicazione livello categoria di inquadramento contrattuale – indicazione mansione ultima dichiarazione iva con ricevuta telematica di trasmissione – giornate lavorative minime garantite su base mensile orario lavorativo; …”, senza alcuna specifica individuazione di irregolarità riscontrate.

  1. La violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 10 bis e 21-octies della legge 241/90.
    Violazione di legge per eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà della motivazione.

L’Amministrazione, in violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, non comunicava al ricorrente l’avvio del procedimento di rinnovo del titolo di soggiorno, malgrado si tratti di procedimento che culmina in un provvedimento discrezionale, per il quale non può trovare applicazione l’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241; né risultava che la Prefettura – UTG e il SUI avessero mai comunicato al ricorrente eventuali circostanze ostative all’accoglimento dell’istanza di emersione, così consumandosi anche la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.

Assumeva il ricorrente che, malgrado nel provvedimento impugnato si legga: “Vista la nota con la quale, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, sono stati comunicati al dichiarante i motivi che ostano all’accoglimento della dichiarazione di emersione; considerato che il dichiarante, entro il termine assegnato, non ha fornito osservazioni/ha fornito informazioni inadeguate”, risulti indeterminabile tanto il soggetto al quale il preavviso sarebbe stato inviato ma anche la data, il luogo e le modalità di invio (es. pec o raccomandata).

  1. La violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 11 bis del d.lgs. 109/2012.

L’Amministrazione avrebbe comunque dovuto valutare l’applicazione dell’art. 5, comma 11-bis, del D.lgs. n. 109/2012 e disporre nel medesimo provvedimento di rigetto il rilascio in favore del lavoratore di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, poiché, la causa del rigetto è imputabile esclusivamente al datore di lavoro che ha presentato la domanda di emersione.

Le Amministrazioni intimate si costituivano in giudizio per resistere al ricorso e chiedevano il rigetto. Con note di udienza depositate in data 20 settembre 2023, il ricorrente insisteva nella censura di violazione dell’art. 10-bis della legge 241 del 1990. All’esito della camera di consiglio del 20 settembre 2023, la controversia passava in decisione con avviso alle parti della possibile definizione con sentenza ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo.

Il Tar Puglia sede di Bari – III sezione con sentenza n. 1140/2023 pubblicata il 26.09.2023 così decideva:

Il ricorso è meritevole di accoglimento. La motivazione del provvedimento impugnato non consente di comprendere adeguatamente le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a respingere l’istanza di emersione dal lavoro irregolare, così come presentata dal datore di lavoro. È, infatti, insufficiente l’elenco delle presunte criticità contenute nella domanda di emersione dal momento che l’Autorità si limita a enumerare un catalogo di ipotesi prive di specifica indicazione delle irregolarità commesse, con conseguente indecifrabilità delle ragioni di diniego. Nel caso in esame l’evidente difetto di motivazione è frutto di carente istruttoria atteso che l’amministrazione ha recepito in toto il generico parere dell’Ispettorato territoriale del lavoro senza premurarsi di compiere accertamenti volti a dare concretezza alle lacune riscontrate nella domanda di emersione.

Il vizio del provvedimento è del resto ben posto in risalto dal ricorrente, il quale non manca di segnalare la compiuta indicazione – presente nella comunicazione di assunzione – della categoria di appartenenza del lavoratore, della tipologia di contratto, a riprova della insufficiente istruttoria posta a base del provvedimento.

Pure sussistente è il vizio di violazione dell’art. 10-bis della legge 241 del 1990. Sotto tale specifico aspetto, va condiviso il rilievo critico del ricorrente che segnala come l’Amministrazione non abbia dato prova della effettiva conoscenza da parte di un destinatario determinato della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda malgrado, in seno al provvedimento, si legga “vista la nota con la quale, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, sono stati comunicati al dichiarante i motivi che ostano all’accoglimento della dichiarazione di emersione; considerato che il dichiarante, entro il termine assegnato, non ha fornito osservazioni/ha fornito informazioni inadeguate”. La difesa dell’istante pone, da ultimo, in luce come “La documentazione depositata dall’amministrazione il 05/09/2023, conferma quanto sostenuto nel ricorso, circa la mancata conoscenza da parte del ricorrente tanto del preavviso di rigetto quanto del provvedimento di rigetto. L’amministrazione sostiene di aver comunicato il preavviso ex art. 10 bis all’indirizzo del datore di lavoro e di averlo anche notificato ai sensi dell’art. 140 c.p.c. tramite il Comune di Cerignola. Preme evidenziare, che la procedura di cui all’art. 140 c.p.c. si attua quando “per irreperibilità o per incapacità o rifiuto” non sia stato possibile consegnare la comunicazione del 05/12/2020 al destinatario. Stesso dicasi della notifica ai sensi del 140 c.p.c. di cui l’amministrazione da prova dell’invio della “prefettizia” al Comune, ma manca la ricevuta di consegna al datore di lavoro, peraltro unico destinatario della notifica. Pertanto, la conoscenza da parte del ricorrente del contenuto del provvedimento di rigetto è avvenuta con la comunicazione via pec in data 07.07.2023 a seguito di atto di diffida.

La violazione della specifica garanzia partecipativa invocata dal ricorrente ha avuto ripercussioni sul contraddittorio procedimentale che è stato privato, nel caso in esame, di un contributo di conoscenza da parte dell’interessato, costretto a formulare apposita istanza di permesso per attesa occupazione solo in epoca successiva alla comunicazione via pec del diniego.

Osserva il Collegio che la giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito la possibilità, per il cittadino extracomunitario nel cui interesse è presentata domanda di emersione dal lavoro irregolare, di conseguire proprio un permesso per attesa occupazione, ai sensi dell’art. 5, comma 11-bis, del D.lgs. n. 109/2012, anche in caso di rigetto della domanda.

Il Tar adito ha avuto occasione di affermare che “deve trovare in ogni caso applicazione la norma di cui all’art. 5, co.11 bis del d.lgs. 109 del 2012, a mente del quale “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l’immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione. I procedimenti penali e amministrativi di cui al comma 6, a carico del lavoratore, sono archiviati. Nei confronti del datore di lavoro si applica il comma 10 del presente articolo “; -la ratio della norma ora ricordata appare quella di contenere le conseguenze negative che il cittadino extracomunitario subisce a causa di una non diligente presentazione della domanda di emersione dal lavoro irregolare da parte del proprio datore di lavoro” (TAR Puglia, Sez. III – 1602/2022 n. 270).

Né va trascurato il fatto che la circolare del Ministero dell’interno prot. 0003625 del giorno 11 maggio 2021 preveda che “qualora (invece) anche a causa delle gravi conseguenze che il perdurare dell’emergenza pandemica ha provocato nel mercato del lavoro, non vi sia un nuovo datore di lavoro disponibile all’assunzione del lavoratore, in considerazione del lungo tempo trascorso dall’invio dell’istanza e dall’alto numero di pratiche ancora in trattazione, il Dipartimento della Pubblica Sicurezza, interessato in merito, conviene possa essere rilasciato allo straniero un permesso di soggiorno per attesa occupazione” (cfr. circolare del Ministero dell’Interno prot. n.0003625 del 11/05/2021). Quanto alla nota del 22 agosto 2023, essa è stata correttamente impugnata dal ricorrente atteso il contenuto provvedimento della medesima, reso evidente dalla conferma del provvedimento di rigetto della domanda di emersione dal lavoro irregolare, cui l’Amministrazione perviene in quanto “non sono emersi elementi tali da modificare l’assetto degli interessi su cui è stato basato il provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione disposto nei confronti del nominato in oggetto”, segno evidente di nuova valutazione degli elementi acquisiti al procedimento, e non già di atto meramente confermativo. Alla stregua delle argomentazioni che precedono, il ricorso è accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. Le spese processuali possono essere compensate. Va, inoltre, disposta l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato in favore del ricorrente sussistendone le condizioni reddituali”.

Si ringrazia l’Avv. Uljana Gazidede per la segnalazione e il commento.