Ceuta e Melilla, il Tribunale Costituzionale si pronuncia sulla legittimità della norma che prevede il “rechazo en frontera”

Premessa

In Spagna la disciplina dell’immigrazione è contenuta nella Legge Organica n. 4/2000, dell’11 gennaio, sui diritti e le libertà dei cittadini stranieri (LOEx), e nel suo regolamento attuativo, approvato con il Real Decreto n. 557/2011, del 20 aprile (RELOEx). In relazione all’ingresso e al soggiorno irregolari, la normativa generale prevede tre diverse fattispecie: il diniego d’entrata (denegación de entrada), il respingimento (devolución) e l’espulsione (expulsión). Nella prima ipotesi, è negato l’ingresso, con risoluzione motivata, al cittadino straniero che si presenti al valico di frontiera senza soddisfare i requisiti di legge (art. 15 del RELOEx). Destinatario di un provvedimento di respingimento è, invece, lo straniero che, nel tentativo di entrare irregolarmente in Spagna, venga intercettato al confine o nelle sue vicinanze o che abbia violato un divieto di reingresso (art. 58 LOEx). Infine, un provvedimento di espulsione viene adottato nei confronti della persona che si trovi già all’interno del territorio nazionale, ma sia sprovvista di un titolo valido per il soggiorno (art. 57 della LOEx). A ciascuna di queste tre ipotesi corrisponde un procedimento amministrativo, il cui atto finale è impugnabile in via giudiziaria.

La frontiera di Ceuta e Melilla si colloca al di fuori del quadro normativo generale appena tracciato. La prassi dei respingimenti immediati e sommari – c.d. devoluciones en caliente – è invalsa alle autorità spagnole dal 2005, quando sono iniziati i lavori di costruzione di un muro al confine con il Marocco. Nel 2015 l’esistenza di un regime differenziato al confine ha trovato copertura legale nella disposizione finale prima della Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC), che ha introdotto una disposizione addizionale decima alla LOEx: “ 1 . Gli stranieri che siano individuati sulla linea di confine della demarcazione territoriale di Ceuta e Melilla nel tentativo di superare gli strumenti di contenimento per attraversare il confine in maniera irregolare possono essere respinti al fine di impedire il loro ingresso irregolare in Spagna. 2. In ogni caso, il rifiuto sarà effettuato in conformità con i diritti umani internazionali e le norme di protezione internazionale cui la Spagna è vincolata. 3. Le domande di protezione internazionale devono essere formalizzate nei luoghi autorizzati ai valichi di frontiera e devono essere esaminate in conformità con le disposizioni della normativa sulla protezione internazionale.” ¹.

La questione di legittimità costituzionale

Nel maggio del 2015 alcuni deputati del Partito Socialista (PSOE) – al tempo c’era il Partito Popolare (PP) al Governo – insieme ad altri gruppi parlamentari di opposizione, hanno sollevato questione di legittimità costituzionale della LOPSC (ricorso n. 2896/2015). In primo luogo, i ricorrenti hanno contestato la mancanza di un nesso materiale – in contrasto con l’art. 23 della Costituzione – tra la disposizione impugnata, contenuta in una legge sulla sicurezza cittadina, e la normativa modificata (LOEx), in materia di immigrazione (non di sicurezza). Inoltre, hanno rilevato una violazione degli articoli 9.1 ², 24.1 ³ e 106 ⁴ della Costituzione.

La disposizione finale prima della LOPSC, infatti, non delinea alcuna procedura per i respingimenti al confine, lasciando ampio margine discrezionale alle autorità di frontiera. Secondo i ricorrenti, l’assenza di una procedura definita della legge si pone in violazione del diritto a una tutela giuridica effettiva, garantito dall’art. 24 della Costituzione; inoltre, fa venire meno il controllo giudiziario sull’azione amministrativa, previsto dall’art. 106 della Costituzione. Infine la disposizione finale prima avrebbe introdotto una prassi amministrativa (“via de hecho”) che non rispetta la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani sul principio di non respingimento ⁵, impedisce l’accesso al diritto di asilo previsto dall’art. 13.4 della Costituzione e non prevede meccanismi per l’individuazione, identificazione e protezione delle persone vulnerabili, come i minori d’età o le vittime di tratta.

La posizione dell’Avvocatura dello Stato

Secondo l’Avvocatura dello Stato, la pressione migratoria sulle enclavi spagnole ha prodotto, negli ultimi anni, un aumento degli assalti di massa ai dispositivi di sicurezza situati al confine, mettendo in pericolo la sicurezza pubblica, la sicurezza nazionale e la salute pubblica; l’esistenza di un nesso materiale tra immigrazione e sicurezza, quindi, non sarebbe in discussione. Inoltre, l’Avvocatura dello Stato ha ritenuto che l’assenza di una procedura definita per legge non si pone in contrasto con gli articoli 9.1, 24.1 e 106 della Costituzione. La disposizione impugnata si limiterebbe a dare copertura legale a un’attività materiale dell’Amministrazione, che si estrinseca nel controllo di frontiera e che avviene in un momento antecedente all’ingresso nel territorio spagnolo – ma non per questo è esente dal rispetto degli obblighi internazionali e del principio di proporzionalità. Il Governo ha, quindi, aderito (come aveva già fatto in passato) ad un’interpretazione “operativa” di frontiera, in base alla quale una persona si può considerare all’interno del territorio nazionale solo dopo aver interamente superato la barriera costruita al confine – dopo aver scavalcato il recinto più interno, per intenderci. Secondo questa interpretazione, coloro che vengono fermati tra una recinzione e l’altra non possono ancora considerarsi in Spagna – pur essendo tali recinzioni costruite in territorio spagnolo; di conseguenza, non gli si applicherebbero le garanzie previste per gli stranieri in Spagna, né la disciplina generale sui respingimenti (ex art. 58 LOEx).

La decisione del Tribunale Costituzionale

Il 19 novembre 2020 il Tribunale Costituzionale si è riunito per deliberare sul ricorso di legittimità costituzionale. In primo luogo, il Tribunale Costituzionale non ha ravvisato alcun contrasto con l’art. 23.2 della Costituzione. Un regime specifico è stato introdotto per far fronte alla situazione di pericolo che deriva dalla pressione migratoria sul confine; per questo motivo, la questione dell’immigrazione non può considerarsi del tutto estranea alla sicurezza cittadina, integrante la materia, più ampia, della sicurezza pubblica.

In secondo luogo, il Tribunale Costituzionale ha respinto la nozione “operativa” di frontiera avanzata dall’Avvocatura dello Stato, affermando che il confine è quello tracciato negli accordi internazionali e non può essere modificato dall’Amministrazione in maniera arbitraria; quindi, le persone intercettate nel tentativo di scavalcare le recinzioni si trovano già in territorio spagnolo. Il Tribunale Costituzionale ha osservato che, in ogni caso, si tratta di condotte poste in essere dalle forze di sicurezza spagnole e, come tali, devono avvenire nel rispetto della Costituzione e delle altre garanzie di legge.

Quanto alla sua natura giuridica, il rifiuto al confine (“rechazo en frontera”) si configura come un nuovo regime, che consente alle autorità di frontiera di agire per ripristinare la legalità compromessa dal tentativo di ingresso irregolare. Secondo il Tribunale Costituzionale, proprio in virtù della posizione geografica, la previsione di un regime specifico per Ceuta e Melilla – unica frontiera esterna dello spazio Schengen in terre africane – non può considerarsi irragionevole o priva di giustificazione.

Sul punto, è evidente l’influenza della più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, espressamente richiamata. Con la pronuncia del 13 febbraio 2020, la Grande Camera della Corte di Strasburgo – che appena tre anni prima aveva condannato la Spagna per violazione del divieto di espulsioni collettive (art. 4, protocollo n. 4, CEDU) – ha affermato che, qualora vengano assicurati meccanismi legali, effettivi, di ingresso, “gli Stati parte [della Convenzione] possono rifiutare l’ingresso nel proprio territorio degli stranieri, compresi i richiedenti asilo, che, senza una valida ragione, non abbiano fatto ricorso a tali meccanismi legali, bensì abbiano tentato di attraversare il confine in punti diversi da quelli autorizzati (…)” ⁶. Il Tribunale Costituzionale ha esteso il principio affermato dalla Corte al tentativo di ingresso individuale, non limitandolo agli ingressi di massa e con l’uso della forza.

Quanto all’assenza di un procedimento definito per legge, le garanzie derivanti dall’art. 106 della Costituzione riguarderebbero unicamente la possibilità di sottoporre a controllo giudiziario la legittimità dell’azione amministrativa; quindi, dal principio costituzionale non discenderebbe il diritto a un procedimento amministrativo.

Infine, il Tribunale Costituzionale si è interrogato sulla conformità del regime specifico dei respingimenti alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo in materia di non-refoulement. Sul punto ha osservato che la disposizione impugnata, nella sua ultima parte, prevede che le domande di asilo vadano presentate nei luoghi autorizzati ai valichi di frontiera e analizzate secondo la normativa applicabile in materia. Dal momento che non pone alcuna deroga alla normativa sul diritto d’asilo e sulla protezione sussidiaria (Ley Orgánica n. 12/2009), limitandosi ad indicare i luoghi autorizzati a ricevere le domande di protezione internazionale – e considerato che, nel rispetto degli obblighi internazionali, lo Stato deve garantire vie di accesso legali, che siano effettive, a questa protezione – la disposizione non si pone in contrasto neppure con l’art. 13.4 della Costituzione (che tutela il diritto di asilo) ⁷.

Il voto contrario

Secondo l’opinione dissenziente di uno dei giudici, la decisione è stata presa ignorando il contesto da cui ha avuto origine la disposizione impugnata: dare copertura legale a una prassi delle autorità di frontiera spagnole, consistente nell’intercettare e consegnare alle forze di sicurezza marocchine le persone che tentano di entrare irregolarmente.

L’opinione maggioritaria ha concluso per la legittimità della disposizione finale prima della LOPSC, purché l’operato delle autorità di frontiera avvenga nel rispetto degli obblighi internazionali e sia assoggettabile a controllo giudiziario. La giudice ha, però, osservato quanto la sentenza sia paradossale su questo punto. Infatti, la disposizione impugnata, così com’è formulata, renderebbe impossibile sia un controllo giudiziario sui respingimenti, sia che questi avvengano nel rispetto dei trattati internazionali ratificati dalla Spagna.

Se, da un lato, la peculiarità della posizione geografica di Ceuta e Melilla potrebbe giustificare la disciplina di un procedimento specifico di respingimento, dall’altro, in nessun caso potrebbe giustificare l’assenza di qualsiasi tipo di procedimento. In particolare, la giudice ha affermato che “senza un procedimento minimo e la possibilità di individualizzare ciascun ipotesi di respingimento, non vi è alcun modo di rendere reale ed esercitabile il diritto fondamentale a una tutela giudiziaria effettiva (art. 24.1 Cost.), attraverso un controllo giudiziario a posteriori sul respingimento. Neppure è possibile garantire i principi di responsabilità e del divieto di condotta arbitraria dei poteri pubblici (art. 9.3 Cost.), né il controllo giudiziario della legalità dell’azione amministrativa, così come la sua subordinazione alle finalità che la giustificano (art. 106.1 Cost.)”.

Infine, la giudice ha osservato che, con riferimento all’ultima parte della disposizione, non è chiaro come, in assenza di un procedimento, possa essere garantito il rispetto degli obblighi internazionali che la Spagna ha nei confronti dei soggetti vulnerabili, come i minori d’età ⁸, le persone con gravi incapacità, le donne incinte, le vittime di tratta e i richiedenti asilo.

Riflessioni a margine della pronuncia

Il Tribunale Costituzionale ha ritenuto legittima la norma che prevede un regime specifico per Ceuta e Melilla, dandone un’interpretazione conforme alla Costituzione e ai Trattati internazionali. A questo punto, resta da chiedersi in che modo l’esercizio dei diritti individuali viene garantito nei fatti. La disposizione oggetto del sindacato di costituzionalità si limita a un generico richiamo degli obblighi internazionali e delle norme sulla protezione internazionale, ma non stabilisce le modalità con cui devono essere effettuati i respingimenti al confine. Così facendo, il legislatore spagnolo ha lasciato ampia discrezionalità all’Amministrazione. L’assenza di un procedimento definito per legge rischia di svuotare, nella pratica, le garanzie cui ha diritto lo straniero in termini di accesso all’assistenza legale e di un interprete, la possibilità di presentare domanda di asilo e di far valere le proprie circostanze personali, in applicazione del principio di non-refoulement. Inoltre, l’assenza di un provvedimento formale rende molto difficile, in concreto, l’attivazione di una qualsiasi tutela giudiziaria.

Senza dubbio, una pronuncia di illegittimità costituzionale avrebbe rappresentato un segnale importante di rottura rispetto a una prassi che va avanti da quindici anni. Tuttavia, è importante sottolineare che la decisione presa dal Tribunale Costituzionale, pur salvando la norma che prevede un regime specifico per Ceuta e Melilla, non avalla in alcun modo la prassi dei respingimenti sommari.

Secondo l’Associazione degli Avvocati Immigrazionisti, se si compiono i requisiti previsti dalla sentenza, ovvero la garanzia di vie legali d’ingresso effettive e del diritto alla tutela giudiziale effettiva – che solo può realizzarsi attraverso un procedimento di identificazione, l’accesso all’assistenza legale e un provvedimento motivato – allora le c.d. devoluciones en caliente si discosterebbero di poco dalla disciplina generale sui respingimenti ⁹.

Sempre secondo l’Associazione, se non si vuole lasciare le autorità di frontiera in una condizione di insicurezza giuridica allarmante, sarà necessario elaborare una disciplina di attuazione della disposizione su Ceuta e Melilla, che raccolga in maniera scrupolosa le istruzioni contenute nella pronuncia del Tribunale Costituzionale. Anche a giudizio della Comisión Española de Ayuda al Refugio (CEAR), i requisiti stabiliti dalla pronuncia sono di difficile applicazione nella pratica; ciò produce insicurezza giuridica, almeno finché non venga adottata una modifica legislativa capace di garantire il pieno esercizio dei diritti ¹⁰.

Nel frattempo, la partita dei diritti, quella vera, si gioca sul campo e dipende dalla risposta che si dà alla seguente domanda: i canali legali d’ingresso messi a disposizione dalla Spagna sono effettivi? Nel 2015 sono stati inaugurati due uffici per l’asilo presso i valichi di frontiera di Ceuta e Melilla. Per quanto riguarda Ceuta, l’ufficio è rimasto inoperativo per cinque anni, tanto che le prime domande di asilo sono state registrate solo qualche mese fa. Inoltre, è stato documentato che, negli anni passati, all’ufficio di Melilla abbiano avuto accesso quasi esclusivamente i richiedenti asilo di nazionalità siriana. In generale, secondo i dati del Ministero dell’Interno, nel 2019 sono state registrate 118.446 domande di asilo, di cui solo 7.014 sono state presentate ai valichi di frontiera.

Per i migranti – e in particolar modo per i migranti di origine subsahariana – è difficile anche solo avvicinarsi ai valichi di frontiera, a causa della violenza indiscriminata che subiscono in Marocco e delle retate effettuate dalle forze ausiliarie di sicurezza marocchine al confine con la Spagna. Secondo CEAR, “le vie legali di ingresso in Spagna attraverso Ceuta e Melilla, a cui fa riferimento il Tribunale Costituzionale, non costituiscono un’opzione realistica, né sono accessibili in concreto, per via del controllo che esercita il Marocco sul confine, impedendo l’uscita dal Paese delle persone rifugiate e potenziali richiedenti asilo”. Una situazione come questa – frutto della c.d. esternalizzazione delle frontiere europee – ha fatto sì che, nel corso degli anni, moltissime persone tentassero disperatamente di entrare in Spagna, assaltando in massa le strutture a difesa del confine; o provando a raggiungere a nuoto le spiagge di Ceuta. Alcuni sono morti nel tentativo, la maggior parte è stata respinta sommariamente in Marocco.

L’UNHCR, insieme ad altre ottanta organizzazioni, ha avvertito il Governo spagnolo che la pronuncia del Tribunale Costituzionale non dà copertura legale ai respingimenti al confine così come vengono attualmente eseguiti. Da una nota dell’Associazione Elin, che opera a Ceuta, si legge: “anche se i giudici hanno dichiarato costituzionalmente legittima la disposizione della Ley de Seguridad Ciudadana che prevede il rifiuto al confine (rechazo en frontera), tuttavia hanno previsto una serie di requisiti per la sua corretta applicazione. Da Ceuta siamo testimoni di come, ad oggi, le forze di sicurezza respingono i migranti in maniera immediata, senza identificarli, né esaminare i casi individuali, il che rende impossibile l’applicazione di qualsiasi garanzia tra quelle previste dal Tribunale Costituzionale, come assistere le persone con profili di vulnerabilità” ¹¹.

Con l’auspicio che alla sentenza del Tribunale Costituzionale possa seguire un’iniziativa legislativa capace di recepire le istruzioni in essa contenute e di rendere attuale ed effettivo il rispetto degli obblighi internazionali in materia di diritti umani, resta solo da chiedersi se, nel frattempo, non sia stata sprecata un’occasione importante per dare un segnale, per liberare la gestione dei flussi migratori da quell’aurea emergenziale che da sempre si porta dietro.

1. “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. 2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. 3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.”
2. “1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (…)”.
3. “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (…)”.
4. “1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (…)”.
5. Il principio di non respingimento (non-refoulement) impone agli Stati l’obbligo di verificare che il cittadino straniero non venga respinto verso uno Stato dove possa subire tortura o altro trattamento inumano e degradante (art. 3 CEDU).
6. Il riferimento è al caso N.D. e N.T. c. Spagna.
7. “4. La legge stabilisce i termini in cui i cittadini di altri Paesi e gli apolidi potranno beneficiare del diritto d’asilo in Spagna.”
8. “Il parere del Comitato sui Diritti del Fanciullo del 12 febbraio 2019 (CRC/C/80/D/4/2016) già ha stabilito che questa prassi dei respingimenti sommari perpetrata dai funzionari pubblici spagnoli comporta l’inosservanza delle obbligazioni internazionali previste dagli articoli 20.1 – protezione dovuta dallo Stato a qualsiasi minore privato del suo ambiente familiare – e 37 – divieto di sottomettere minori a tortura o altro trattamento o pena crudele, inumana o degradante – della Convenzione sui Diritti del Fanciullo, nella misura in cui non consente di sottoporre il minore a una procedura di identificazione e valutazione della sua situazione personale e dell’esistenza di un rischio di persecuzione e/o danno irreparabile previa alla sua consegna alle autorità del Marocco e non gli si dà l’opportunità di presentare obiezioni al respingimento (paragrafi 14.7 e 14.8)”.
9. https://abogadosextranjeristas.es/las-expulsiones-en-caliente-no-quedan-resueltas-con-la-sentencia-del-tc/
10. https://www.cear.es/wp-content/uploads/2020/12/VALORACIO%CC%81N-CEAR_Sentencia-Tribunal-Constitucional-rechazo-en-frontera-2020.pdf
11. https://www.asociacionelin.com/2020/11/20/no-a-las-devoluciones-en-caliente