Il «metodo hotspot» nella crisi migratoria

Scuola Superiore Sant’Anna
Classe Accademica di Scienze Sociali
Settore di Scienze Giuridiche

Il «metodo hotspot» nella crisi migratoria

Relatore: Chiar.mo Prof. Alberto Di Martino
Candidato: Filippo Morello
Tutor: Chiar.ma Prof.ssa Maria Gagliardi

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Introduzione. Il diritto dell’emergenza migratoria

Le riflessioni proposte in questo elaborato vogliono fornire alcune chiarificazioni in merito alla natura degli hotspot, le loro funzioni e la loro collocazione nell’impianto tradizionale del diritto dell’immigrazione. L’indagine condotta non intende porsi come contenuto assertivo o ancor peggio scandalistico ma piuttosto come un tentativo di delucidazione su una novella che presenta diversi aspetti formali e sostanziali di interesse per la tensione cui sono sottoposti istituti cardinali dello stato di diritto costituzionale. Vi sono due circostanze diametralmente opposte ma anche fatalmente affini in cui concetti come riserva di legge, libertà personale e diritto alla difesa in giudizio perdono il proprio significato: quando sono relegati ad enunciazioni retoriche prive di contenuto, senza valutarne la pregnanza nella concreta situazione che si verifica, e quando invece degradano a fastidiosi intralci di un’efficiente esercizio dell’azione amministrativa. È sul crinale tra questi due poli opposti ma convergenti che questo contributo prova a collocarsi.

Dimensioni della crisi

Il diritto dell’immigrazione è per varie ragioni un diritto della crisi. È il diritto dell’imprevedibilità, della disorganicità e dell’emergenza delle ondate di sbarchi, costretto a inseguire la volubilità dei flussi migratori e degli indirizzi di governance del fenomeno. È un diritto della straordinarietà e, nei limiti di quanto sia concesso, dell’eccezione, con un’alta cifra di politicità e disposizioni raramente longeve. Vi sono fattori esterni e straordinari che contribuiscono a tale specificità, ma anche fattori ordinari ed endogeni che rendono questo corpus normativo frammentario e intricato; tra questi ultimi, interventi legislativi estemporanei e una congerie di regole stratificate hanno un ruolo preminente. Questi caratteri fanno del diritto dell’immigrazione non solo un diritto delle crisi, ma anche un diritto in crisi, segnato com’è dall’incertezza delle regole applicabili, dall’allentamento di garanzie di stampo universalistico e dalla continua disponibilità delle norme vigenti da parte del legislatore.

La disciplina degli hotspot ¹ nasce in risposta ad un fattore di problematicità esterno, cioè un afflusso inconsueto verso il territorio dell’Unione Europea, ma anche ad un fattore interno rappresentato dalla crisi dell’impianto normativo di prima accoglienza: fin dal sistema delineato con i Regolamenti CE «Eurodac I» e «Dublino II» ² lo Stato membro di primo ingresso è incaricato dell’identificazione del migrante e dell’inserimento dei suoi dati in una banca dati integrata. Poiché il paese di prima registrazione è anche quello competente ad esaminare la domanda di asilo, gli Stati di frontiera hanno permesso per anni il transito di migranti intenzionati a chiedere la protezione in altri Stati membri. ³ Solo di recente la Commissione ha cercato di ovviare a questa inosservanza, introducendo una doppia strategia operativa: quella del meccanismo di relocation e degli hotspot (i punti di crisi), ⁴ facendo appello alla solidarietà e alla leale collaborazione tra gli Stati.
Preliminarmente a qualsiasi considerazione circa il merito dei punti di crisi, sui quali vertono le linee di ricerca di questo elaborato, è evidente come la crisi umanitaria comporti l’ineffettività delle regole comuni in materia di asilo e accoglienza. L’eziologia del metodo hotspot deve tenere in considerazione la dimensione normativa di una crisi originata anche dalla scarsa osservanza delle regole comuni da parte di alcuni Stati membri.

Dimensioni dell’eccezione

La dimensione normativa della crisi si apprezza soprattutto con riferimento agli strumenti giuridici di reazione alla situazione di emergenza in atto. A questo proposito si deve notare come il metodo hotspot costituisce un innesto emergenziale nelle premesse ed eccezionale nell’implementazione. Senza addentrarsi a discutere nel merito le posizioni dottrinali sullo stato di eccezione, è sufficiente qui elencare le plurime dimensioni in cui, con le parole di uno dei massimi interpreti contemporanei, i punti di crisi possono «essere fuori e appartenere» ⁵ all’ordinamento giuridico, in piena coerenza con la cifra distintiva del diritto dell’immigrazione, considerato da più voci il diritto dello stato di eccezione permanente. ⁶.

L’eccezione cui si fa riferimento è da intendere sia come l’attenuazione di alcune forme procedurali e garanzie sostanziali, sia come il meno patologico ricorso a quegli indici normativi che permettono l’esistenza di un diritto dell’emergenza e ne fanno normazione pur eccezionale ma organica all’ordinamento. Una linea secondo cui si apprezza l’eccezione nel primo significato esposto attiene alla potestà legislativa dell’Unione: l’approccio hotspot viene sagomato dalla Commissione UE attraverso alcune comunicazioni del 2015, senza basarsi sull’esercizio delle competenze previsto dall’art. 78 TFUE, in particolare al comma 3 in cui si codifica la procedura per le situazioni di emergenza con delibera del Consiglio dell’UE. Una seconda dimensione dell’eccezione insiste su una analoga sovversione della gerarchia delle fonti e riguarda le circolari con cui il Ministero dell’Interno italiano ha curato la sedimentazione dell’approccio hotspot in una materia presidiata, come si vedrà, da riserva di legge.

Un terzo profilo di eccezione, questa volta codificata dall’ordinamento, riguarda la scelta di disciplinare gli hotspot con atto avente forza di legge nella forma del decreto legge e solo due anni dopo l’attivazione dei primi centri. Il d.l. 13/2017 è infatti atto dell’esecutivo, poi convertito dalle Camere nella l. n. 46/2017, che impone alcune considerazioni sulla scelta della decretazione ex art. 77 Cost.; se il richiamo alla necessità e all’urgenza non è direttamente verificabile dalla posizione di chi scrive, vi sono ragioni per dubitare della straordinarietà del campo di applicazione del nuovo art. 10 ter, d.lgs. 286/1998, in quanto la nuova fisionomia della prima accoglienza ivi descritta si incardina nel Testo Unico sull’Immigrazione prevedendo luoghi di permanenza al momento del primo ingresso nel territorio italiano.

All’eccezionalità dei mezzi con cui è stata veicolata la novella dei punti di crisi sembra corrispondere la piena ordinarietà della disciplina contenuta. Lungi dal poter costituire di per sé un motivo di illegittimità formale, questa circostanza risuona le tonalità dell’eccezione permanente cui si alludeva in precedenza. ⁷

Un ulteriore motivo di riferimento alle due dimensioni richiamate dell’eccezione riguarda il trattamento e l’eventuale compressione delle situazioni giuridiche soggettive dei soggetti presenti negli hotspot. Viene qui in considerazione quello che dal punto di vista logico è il primo dei diritti negativi della persona, cioè la libertà personale. Il tema verrà discusso nella seconda parte dell’elaborato, ma si ritiene di esprimere in questa premessa l’aspetto di maggior perplessità sugli hotspot, e cioè la reticenza in materia di limitazione della libertà personale all’interno dei centri del d.l. 13/2017, soprattutto a fronte della specificazione, contenuta in alcuni atti amministrativi, del carattere chiuso delle strutture. Questa reticenza si inscrive in una tendenza regressiva in tema di libertà personale dello straniero irregolare: il legislatore, facendo un ricorso massiccio a misure limitative della libertà personale secondo quanto permesso dall’art. 13, co. 3, Cost, predilige provvedimenti adottati dall’autorità amministrativa e solo in seguito convalidati dall’autorità giudiziaria, ma in questo modo «eleva a regola quella che per la Costituzione è e deve rimanere un’eccezione». ⁸

Vi è un’ultima considerazione che questa premessa non può omettere, pena, come ha detto qualcuno, l’isterilirsi in una osservazione passiva dell’esistente. [[G. Ferrara, Le ragioni di una nuova rivista, in www.costituzionalismo.it, riflette sul ruolo degli studiosi di diritto pubblico rivendicandone il compito di «estrarre, analizzare, accertare i significati che assumono i dati normativi nella configurazione materiale della condizione umana così come disegnata nella realtà attuale e valutarli secondo qualche principio, qualche idea, salvo che non intendano isterilirsi nella contemplazione dell’esistente, già di per sé disdicevole perché ne è l’accettazione passiva e non può che risolversi [..] nella sua apologia, che è l’apologia del potere, chiunque lo eserciti».]] Si intende alludere alla «normalizzazione della forma campo» ⁹ e alle strutture adibite ad ospitare lo straniero; il metodo hotspot ha portato all’introduzione di una particolare tipologia di centro, quello di primo ingresso, nel testo normativo di riferimento sull’immigrazione, il d.lgs. 286/1998. L’ordinamento interno non è nuovo alle strutture di soccorso e prima identificazione, ma esse non si erano prima d’ora cristallizzate nel Testo Unico sull’Immigrazione e non avevano la vocazione sistemica dei punti di crisi. La forma-campo è ontologicamente eccezionale, ¹⁰ indipendentemente dal contenuto della disciplina, e comporta inevitabilmente un affievolimento delle tutele dei ristretti all’interno dei centri, per quanto riguarda sia il diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale ¹¹ sia soprattutto la garanzia dell’habeas corpus contro l’esercizio coercitivo del potere pubblico. La libertà personale, per essere scalfita, esige il rispetto delle forme e dei limiti prescritti dall’art. 13 Cost. Se già la forma della detenzione amministrativa prevista dall’art. 14 d.lgs. 286/1998 rappresenta l’eccezione istituzionalizzata, ¹² le garanzie dell’art. 13 Cost. non potrebbero tollerare un’incisione della libertà personale non esplicitamente prevista dalla legge e demandata alle forze di polizia.

Nelle pagine che seguono il metodo hotspot verrà studiato con gli strumenti analitici propri del diritto pubblico (costituzionale, amministrativo e, dove necessario, penale), anche nei suoi elementi più opachi e transeunti, come nel caso delle decisioni amministrative che disciplinano di diritto e di fatto la materia degli hotspot. La ricerca assume nel corso del suo svolgimento una prospettiva trasversale poiché il parametro della libertà personale può essere ricostruito solo combinando il diritto interno con le norme provenienti dall’Unione Europea e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

1. Nel corso della trattazione verranno utilizzati invariabilmente il termine «hotspot» e quello «punti di crisi».
2. Rispettivamente Reg. CE n. 2725/2000, 11.12.200 e n. 343/2003, 18.2.2003.
3. Questa prassi è invalsa fin dagli albori del sistema Dublino. A questo proposito, si rimanda a D. U. Galetta, Il diritto di asilo in Italia e nell’Unione Europea oggi: fra impegno a sviluppare una politica comune europea, tendenza all’esternalizzazione e politiche nazionali di gestione della c.d. «emergenza immigrazione», in Riv. Dir. Pubbl. Com., 6/2010, p. 1467.
4. Denominati «hotspot» nell’Agenda Europea sulla Migrazione del 13.5.2015.

   Un comunicato stampa della Commissione (Più responsabilità nella gestione della crisi dei rifugiati: la Commissione avvia 40 procedimenti di infrazione per rendere efficiente il sistema europeo di asilo, 23.9.2015) ha anche reso noto l’avvio di procedure di infrazione contro gli Stati membri inadempienti agli obblighi identificativi.

5. G. Agamben, Stato di eccezione, Bollati Boringhieri, 2003, p. 48. Non è questa la sede per ripercorrere la genealogia del concetto di stato di eccezione né per prendere posizione circa le diverse accezioni in cui è stato inteso. Questa breve digressione non ambisce a minare le basi strutturali su cui si impernia l’approccio hotspot, ma semplicemente constata come la gestazione e alcuni tratti dell’attuazione abbiano caratteri extra-ordinem e si situino in quell’interstizio tra ordine giuridico e fatto politico che è l’eccezione.
6. Da ultimo, R. Sicurella, Il controllo penale dell’immigrazione irregolare: esigenze di tutela, tentazioni simboliche, imperativi garantistici, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2012, p. 1425
7. In questi aspetti si condensa anche la cifra di politicità del diritto dell’immigrazione e la sua «pertinenza al potere esecutivo che si traduce nella centralità del ruolo dell’autorità di polizia» (A. Caputo, Immigrazione, diritto penale e sicurezza, in Quest. Giust., 2-3/2004, p. 360). G. Agamben, (Stato di eccezione, Bollati Boringhieri, 2003, nel capitolo dal titolo Forza di legge riflette proprio sul rapporto tra atti aventi forza di legge prodotti dall’esecutivo e la disciplina con cui questi atti si raffrontano, anche generando aporie normative. Il riferimento sarà particolarmente calzante nel prosieguo dell’elaborato, quando si discuteranno alcuni aspetti di incompatibilità tra il d.l. 13/2017 e il d.lgs. 142/2015.
8. A. Pugiotto, Purché se ne vadano. La tutela giurisdizionale assente o carente nei meccanismi di allontanamento dello straniero, in AA. VV., Lo statuto costituzionale del non cittadino, Convegno Annuale AIC, 16-17.10.2009. L’autore si riferisce al l’accompagnamento coattivo alla frontiera, modalità di esecuzione dell’espulsione amministrativa venuta meno con l’introduzione della Direttiva Rimpatri (2008/115/CE), ma si può estendere la considerazione anche alla misura di trattenimento nei nuovi Centri di permanenza temporanea ex art. 14, d.lgs. 286/1998.
9. D. Loprieno, Campi per gli stranieri. Una promessa mancata?, P. Stancati, a cura di, Lo status libertatis del cittadino di paese terzo nell’Unione Europea. Ingresso, soggiorno, trattenimento, allontanamento, Aracne editrice, 2011, p. 68.
10. F. Rahola, Zone definitivamente temporanee. I luoghi dell’umanità in eccesso, Ombre Corte, 2003, p. 93.
11. A. Pugiotto, Purché se ne vadano. La tutela giurisdizionale assente o carente nei meccanismi di allontanamento dello straniero, in AA. VV., Lo statuto costituzionale del non cittadino, Convegno Annuale AIC, 16-17.10.2009
12. In merito alla conformità a Costituzione del trattenimento nei CIE, ora risemantizzati in Centri di permanenza per il rimpatrio, si rimanda a A. Di Martino, La disciplina dei CIE è incostituzionale, in Diritto penale contemporaneo, 11.5.2012.