La ricettazione in forma lieve rientra tra le fattispecie ostative all’emersione? A tale quesito la terza sezione del consiglio di Stato, con l’ordinanza 3628/2011 r.p.c. nel ric. 6566/2011 ha ritenuto di dover dare risposta positiva, stabilendo che “l’effetto preclusivo deriva dal fatto oggettivo che sia stata pronunciata una sentenza penale per uno dei reati previsti dall’art. 381 cpp per i quali sia previsto l’arresto facoltativo in flagranza” il Consiglio ha altresì evidenziato come sia da ritenersi “irrilevante che nella specie l’arresto in flagranza vi sia stato o meno, e altresì che vi fossero o meno in concreto elementi tali da giustificare in ipotesi, tale arresto”.
La delicata questione era stata sollevata anche in fase di appello cautelare dal difensore di un cittadino senegalese il quale si era visto respingere l’istanza di sospensiva avanzata nell’ambito del proprio ricorso davanti al TAR Sardegna nel quadro della procedura di emersione di cui alla legge 102/2009.
Era stato infatti sostenuto dal ricorrente che la fattispecie di reato di cui al secondo comma dell’art. 648 c.p. (art. 648, 2 co., c.p.) non rientrasse nel novero delle ipotesi cui si riferisce l’art. 1ter della legge 102/2009 ove richiama l’art. 381 cpp.
Infatti, il comma 2 dell’art. 648 cp punisce le fattispecie di ricettazione “di particolare tenuità” le quali, pertanto, non può ritenersi abbiano quelle caratteristiche di gravità richieste dall’art. 381 cpp; inoltre, nella sentenza penale di condanna si poteva leggere una valutazione del giudicante circa l’assoluta assenza di pericolosità del reo sia sotto il profilo soggettivo che con riferimento alle circostanze del fatto.
A ben vedere, non può non condividersi la tesi del ricorrente ove si noti che il comma 4 dell’art. 381 cpp sancisce che “nelle ipotesi previste dal presente articolo, si procede all’arresto in flagranza soltanto se la misura è giustificata dalla gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto”.
Ove pertanto, il Legislatore abbia voluto caratterizzare le ipotesi ostative all’emersione richiamando, all’art. 1ter della legge 102/2009, quelle per le quali l’art. 381 cpp preveda i casi di “arresto facoltativo in flagranza”, ha evidentemente ritenuto di escludere dal novero dei casi ostativi quelle ipotesi nelle quali la norma del codice di rito in riferimento esclude la “sanzione” dell’arresto facoltativo in flagranza, cioè quelle ipotesi lievi, attenuate, minori, che non abbiano cioè quei caratteri di “gravità del fatto” o di “pericolosità del soggetto” di cui al comma 4 dell’art. 381 cpp.
In definitiva, ove si condivida – come chi scrive – l’ipotesi del ricorrente che la fattispecie attenuata di cui al comma secondo dell’art. 648 cp possa ricadere nel campo di applicazione dell’art. 381, comma 4, cpp, non potrà non condividersi la conseguente non ostatività di tale fattispecie di reato rispetto alle legge 102/2009, e dissentirsi dalla interpretazione offertane dal Consiglio di Stato nella pronuncia in commento, proprio perché – diversamente da quanto sancito dal supremo Collegio – a carico del ricorrente non è “stata pronunciata una sentenza penale per uno dei reati previsti dall’art. 381 cpp”, ma per una fattispecie di reato che proprio l’art. 381 cpp esclude dalla propria applicazione al quarto comma.
Quale mera annotazione di speranza, e – sia consentito – soprattutto di auspicio, va rilevato che il Consiglio di Stato ha comunque espressamente evidenziato come la propria interpretazione sia effettuata nei limiti della fase cautelare “lasciando dunque ampiamente impregiudicato un diverso giudizio da parte del giudice di merito”. La parola, pertanto, al TAR Sardegna.
– Ordinanza del Consiglio di Stato (Sez. Terza) n. 3628 del 30 agosto 2011
