Sono molte le domande ancora aperte ed i dubbi che gettano ombra sulla procedura di emersione 2012. Così, tra incertezza e requisiti proibitivi, il numero di richieste finora presentate non supera le 20.000.
Tra le tante questioni ombrose ecco che anche intorno al tema delle espulsioni, della loro sopensione e degli eventuali effetti ostativi, si aprono dubbi irrisolti.
Da quando opera il divieto di espulsione? Ed ancora: quali espulsioni, oltre a quelle esplicitamente richiamate nella norma sono ostative?
Non sono infatti inesistenti i casi in cui, nonostante la sospensione dei procedimenti amministrativi ed il divieto di espulsione introdotti in via temporanea dall’art 5. del d.lgs n. 109 “nelle more della procedura”, siano stati emanati decreti di espulsione nei confronti di stranieri irregolarmente presenti che avrebbero potuto beneficiare dell’emersione.
Inoltre, la faq numero 8 pubblicata sul sito del Ministero, contempla tra le espulsioni ostative anche quelle riferite agli artt 15 e 16 del TUI.
L’Avv. Guido Savio, del Foro di Torino, ci aiuta a far chiarezza su questi temi.
1. L’art. 5, co. 11 D.Lgs. 109/12 prescrive che “nelle more della definizione del procedimento di cui al presente articolo (emersione) lo straniero non può essere espulso tranne che nei casi previsti dal successivo comma 13 (cause ostative all’emersione per il lavoratore straniero)”.
Problema: quando inizia il divieto di espulsione, dal momento di entrata in vigore del D. Lgs.109/12 oppure dal 15 settembre, data di inizio di invio delle domande di emersione?
La disposizione in esame prevede una sospensione dell’esercizio della potestà espulsiva durante il periodo dell’emersione, con le uniche eccezioni di cui al successivo comma 13 che sono:
- Espulsioni per motivi di sicurezza dello Stato (art. 13, co. 1, T.U.I.) disposte dal Ministro dell’interno;
- Espulsioni per motivi di prevenzione del terrorismo, anche internazionale (art. 3, L. 155/2005) disposte dal Ministro dell’interno o, su sua delega, dal prefetto;
- Espulsioni per motivi di pericolosità sociale (art. 13, co. 2, lett. c) T.U.I.) disposte dal prefetto;
- Essere lo straniero segnalato ai fini della non ammissione nel territorio dello Stato (segnalazione nel S.I.S.), ovviamente se l’inserimento è stato effettuato da un Paese diverso dall’Italia, infatti, se così non fosse, anche l’espulso dall’Italia per un titolo non ostativo all’emersione (ingresso o soggiorno illegale) non sarebbe sanabile. Si rammenta, infatti, che le espulsioni disposte per motivi diversi da quelli indicati all’art. 5, co. 13 non sono ostative all’emersione, anzi costituiscono prova idonea a dimostrare la presenza in Italia anteriormente al 31.12. 2011 (a condizione che siano anteriori a tale data);
- Essere stato lo straniero condannato, anche con sentenza non irrevocabile e anche se resa a seguito di patteggiamento, non rileva se in epoca recente o remota (salvi gli effetti della riabilitazione o della dichiarazione di estinzione del reato ex art. 445 c.p.p.), per uno dei reati che rientrano nell’elenco di cui all’art. 380 c.p.p. (ipotesi di arresto obbligatorio in flagranza, si noti bene indipendentemente dal fatto che, nel caso specifico, lo straniero sia stato effettivamente tratto in arresto: quel che rileva è che il titolo del reato per cui vi è stata condanna rientri nell’elenco dell’art. 380 c.p.p.);
- Essere lo straniero considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di un Paese con il quale sono stati aboliti i controlli di frontiera interni (area Schengen). In tal caso, però, nella valutazione di pericolosità si tien conto anche delle sentenze (pure quelle non definitive o patteggiate) per uno dei reati per i quali l’arresto in flagranza è solo facoltativo (art. 381 c.p.p.). Il che significa che mentre le sentenze di condanna per reati che rientrano nella previsione dell’art. 380 c.p.p. sono automaticamente ostative all’emersione, per quelle per reati rientranti nel novero dell’arresto facoltativo tale automatismo non c’è, tuttavia possono essere valutate dalla P.A. come elemento sintomatico di pericolosità.
Al di fuori di queste eccezioni “lo straniero non può essere espulso” (il che vuol dire che l’espulsione non può né essere adottata ex novo, (é eseguita se anteriormente adottata) “nelle more del procedimento” di emersione.
Mentre è chiaro quando finisce il procedimento di emersione (se non è stata presentata la domanda entro il 15 ottobre o quando la domanda andrà a buon fine ovvero sarà rifiutata o archiviata), altrettanto non può dirsi quando “inizia” il procedimento di emersione, due essendo le soluzioni possibili:
– 1. Dal momento della presentazione della domanda, in tal caso – però – si farebbe decorrere la sospensione della potestà espulsiva dal momento in cui il datore di lavoro presenta la domanda di emersione, con la conseguenza che verrebbe avvantaggiato lo straniero il cui datore presenta subito tale richiesta, a discapito dell’altro straniero per il quale – pur trovandosi in ipotesi nelle medesime condizioni del primo – la domanda di emersione sia stata presentata in “zona cesarini”, il che parrebbe francamente irragionevole.
– 2. Dal momento di entrata in vigore del D. Lgs. 109/12, cioè dal 9 agosto scorso. Milita a favore di questa tesi la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 5 in esame, ove si prevede che “dalla data di entrata in vigore del presente decreto (9.8.2012) e fino alla conclusione del procedimento (di emersione) sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi nei confronti … del lavoratore per la violazione delle norme relative … all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione di quelle di cui all’art. 12 T.U.I.” (reati di favoreggiamento delle migrazioni illegali). Orbene, non avrebbe senso alcuno prevedere la sospensione obbligatoria dei procedimenti di espulsione o di ingresso e soggiorno illegale (art. 10 bis, T.U.I.) a far data dal 9 agosto scorso e, contestualmente, consentire di adottare – nello stesso lasso di tempo – nuovi provvedimenti espulsivi (pur non ostativi all’emersione) ovvero di darne esecuzione (non importa se coattiva o previa concessione del termine per la partenza volontaria). Palese sarebbe l’irragionevolezza di tale soluzione, perché si consentirebbe di adottare ed eseguire espulsioni fino al 15 ottobre 2012 (termine ultimo di presentazione delle domande di emersione) quando – nello stesso periodo – sono sospesi tutti i procedimenti per la violazione delle norme per l’ingresso e il soggiorno.
La questione deve dunque essere risolta nel senso che l’esercizio della potestà espulsiva è sospeso dal 9.8.2012 fino al 15.10.2012 (se la domanda di emersione non è stata presenta entro il termine ultimo), ovvero fino all’esito negativo della procedura di emersione. Con importanti conseguenze:
- Sono illegittime le espulsioni disposte dopo il 9 agosto, sempre che non sussistano le cause ostative di cui all’art. 5, co. 13, D. Lgs. 109/12,
- Sono altresì illegittimi i trattenimenti presso i C.I.E. disposti in esecuzione delle predette espulsioni, al pari di tutte le misure eventualmente imposte in funzione di garanzia dell’obbligo di allontanamento e degli ordini questorili di allontanamento.
2. Sono automaticamente ostative all’emersione le espulsioni disposte a titolo di misura di sicurezza (art. 15, T.U.I.), di misura sostitutiva della pena o alternativa alla detenzione (art. 16, T.U.I.) ?
Occorre premettere che nessuna delle tipologie espulsive citate rientra tra quelle considerate ostative all’emersione ai sensi dell’art. 5, co. 13, D.Lgs. 109/12.
Tuttavia bisogna considerare l’insieme delle cause ostative previste nel citato comma 13, non limitandosi a tenere in considerazione solo le tipologie espulsive considerate espressamente.
Tanto premesso bisogna distinguere le diverse fattispecie.
1. Espulsione a titolo di misura di sicurezza (art. 15, T.U.I.)
Il presupposto delle espulsioni a titolo di misura di sicurezza è una valutazione di pericolosità sociale fatta dal giudice penale in sede di condanna e successivamente rivalutata dal magistrato di sorveglianza. Pertanto, se a seguito del riesame della pericolosità questa è confermata, pare difficile sostenere che questa tipologia espulsiva non sia ostativa all’emersione, posto che si rientrerebbe nell’ambito della pericolosità per l’ordine pubblico, fattispecie affine alla pericolosità sociale (che della prima è presupposto). Inoltre, ma l’argomento non è dirimente avendo mera validità empirica, la misura di sicurezza dell’espulsione di cui all’art. 15, T.U.I. difficilmente è disposta per reati che esulino dagli artt. 380 o 381 c.p.p. Invece, nelle ipotesi in cui l’espulso a titolo di misura di sicurezza non fosse ancora stato sottoposto al riesame della pericolosità, se il reato per cui v’è stata condanna non rientra nel’ambito dell’art. 380 c.p.p., allora potrebbe legittimamente sostenersi che la non ostatività della stessa ai fini dell’emersione.
2. Espulsione a titolo di misura sostitutiva della pena
- 2a. Espulsione a titolo di misura sostitutiva delle detenzione
In questa ipotesi appare dirimente la considerazione che tale misura può essere disposta dal giudice penale in sostituzione di pena detentiva non superiore a due anni e non ricorrono le condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena, ciò vuol dire che il giudice ritiene che non si possa sciogliere positivamente la prognosi circa la futura astensione dell’imputato dalla commissione di ulteriori reati, oppure perché l’imputato ha già beneficiato della sospensione e, cionondimeno, ha nuovamente commesso reati: dunque è persona socialmente pericolosa e può mettere a repentaglio l’ordine pubblico.
Va anche qui considerato che ben difficilmente si tratta di condanne per reati che esulano dalle previsioni degli artt. 380 c.p.p. (e questo è motivo di per sé sufficiente per negare l’emersione) o 381 c.p.p. ( ma qui entrerebbe in gioco la valutazione di pericolosità).
- 2b. Espulsione a titolo di misura sostitutiva della pena pecuniaria
Qui è dirimente la considerazione che la fattispecie si applica esclusivamente per reati strettamente connessi con la irregolarità dell’ingresso o del soggiorno ( artt. 10 bis, 14 co. 5 ter e quater, T.U.I.). Orbene, siccome tali fattispecie hanno il loro esclusivo presupposto nella condizione di irregolarità dello straniero, ovvio che si tratti delle medesime situazioni che, proprio grazie all’emersione, potrebbero essere sanate. Inoltre i procedimenti per tali reati sono ex lege sospesi ai sensi dell’art. 5, co. 6, D. Lgs. 109/12, e – ovviamente – sono reati che esulano, per la specie della pena, dall’ambito di applicazione degli artt. 380 e 381 c.p.p. Tanto basta per escludere tali espulsioni dal novero di quelle ostative all’emersione.
3. Espulsione a titolo di misura alternativa alla detenzione
L’espulsione in parola è disposta dal magistrato di sorveglianza nei confronti dei condannati a pena detentiva – anche se parte residua di maggior pena – non superiore a due anni. La sua funzione è esclusivamente la deflazione della popolazione carceraria.
Non a caso tale espulsione non rientra nell’ambito di quelle per cui è per legge inibito l’accesso all’emersione, ragion per cui la sua eventuale ostatività dipende dal titolo di reato in esecuzione: se la pena in espiazione è stata comminata per reati di cui nell’art. 380 c.p.p., sarà il titolo di reato per cui c’è stata condanna a costruire un impedimento all’emersione, se, invece, il titolo di reato è previsto dall’art. 381 c.p.p., la condanna potrà essere valutata come elemento sintomatico di pericolosità, viceversa la condanna e l’espulsione disposta in alternativa saranno ininfluenti.
Quindi l’espulsione a titolo di misura alternativa all’espulsione, di per sé, costituisce un elemento neutro rispetto all’emersione, essendo semmai ostativi i titoli di reato per i quali lo straniero è stato condannato.
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