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Il clandestino fermato alla frontiera inottemperante all’ordine di allontanamento non commette reato

Un commento e alcune note esplicative alla sentenza del Tribunale Penale di Ancona

A cura dell’Avv. Paolo Cognini

11 dicembre 2007

La sentenza emessa l’8 novembre scorso da parte del Tribunale di Ancona rappresenta indubbiamente un risultato molto importante.
Innanzitutto perchè produce una falla in uno dei meccanismi più odiosi dell’attuale normativa sull’immigrazione, quello riguardante il dispositivo che consente l’arresto del migrante che non ottempera all’ordine di allontanamento dal territorio dello stato.

Una sentenza particolarmente rilevante anche sotto il profilo della giurisprudenza, considerando che la formula adottata ne consente una riproducibilità in una casistica molto ampia.

Questi tipi di pronunciamento dimostrano come, muovendosi tra le maglie della normativa, sia possibile determinare contraddizioni e conseguire dei risultati che diventano strumenti di tamponamento degli effetti più devastanti della legge.

Ma la vicenda legata all’emanazione dell’ultimo decreto flussi e la restrizione progressiva del diritto di accesso al patrocinio a spese dello stato (fatto, quest’ultimo che compromette gravemente i diritti fondamentali della persona) rendono la misura di come oggi la condizione del migrante sia sempre più precaria e sempre meno tutelabile.

Rimane di conseguenza centrale il problema politico del definitivo smantellamento dell’attuale assetto normativo, assetto fondato su presupposti profondamente discriminatori.
- Ascolta l’intervento [ audio ]

- Alcune note esplicative
Riassumiamo brevemente i termini tecnici della questione. L’espulsione degli stranieri clandestini segue ordinariamente la seguente procedura:
1) Il Prefetto emette un decreto di espulsione che prevede l’accompagnamento coatto del clandestino alla frontiera (art 13 Dlgs 286/98);
2) Se l’accompagnamento non può essere immediatamente eseguito, il Questore emette un ordine di allontanamento con il quale vengono dati 5gg di tempo allo straniero per lasciare il territorio nazionale (art.14 Dlgs 286/98): nella stragrande maggioranza dei casi l’accompagnamento non viene effettuato e si ricorre all’ordine di allontanamento.
3) Se lo straniero non ottempera all’ordine di allontanamento del Questore entro i 5gg previsti, commette un reato per il quale è previsto l’arresto obbligatorio ed una pesante sanzione: da 1 a 4 anni di reclusione (art.14, co.5ter Dlgs 286/98, comma inserito dalla legge Bossi-Fini)

Qualora il clandestino venga fermato subito dopo aver varcato la frontiera (come nel caso dei barconi che approdano sulla costa) viene seguita la stessa procedura con l’unica differenza che il decreto di espulsione viene denominato decreto di “respingimento” e viene adottato direttamente dal Questore anziché dal Prefetto (art.10 Dlgs 286/98): anche in questo caso se il respingimento non viene attuato immediatamente il Questore emette l’ordine di allontanamento dal territorio nazionale entro 5gg.

E.M., 25 anni, approdato clandestinamente sulle coste italiane, era stato arrestato per non aver ottemperato all’ordine di allontanamento emesso dal Questore a seguito di decreto di respingimento.

Secondo la tesi sostenuta dalla difesa nel corso dell’istruttoria, l’imputato non doveva essere ritenuto penalmente responsabile del reato contestatogli in quanto il legislatore nel configurare il reato di mancata ottemperanza all’ordine di allontanamento, ha omesso di riferire il reato anche a coloro che hanno subito un decreto di respingimento, limitandosi a fare riferimento generico al decreto di espulsione. Sulla base di tale mancanza, la difesa, richiamando il principio di tassatività del diritto penale, ha chiesto che l’imputato venisse assolto perché “il fatto non è previsto dalla legge come reato”.

Giovedì 8 novembre, il Tribunale Penale di Ancona, nella persona della dott.ssa Moscaroli, ha accolto la tesi difensiva ed ha assolto E.M. secondo la formula richiesta dalla difesa.
Mercoledì 5 dicembre sono state depositate le motivazioni della sentenza con le quali il Giudice assume l’iter argomentativo proposto dalla difesa. In particolare nelle motivazioni si afferma che nella “...norma incriminatrice la descrizione del fatto-reato è costituita dall’inadempimento all’ordine del Questore a fronte di ipotesi di adozione, da parte del prefetto, di decreti di espulsione emessi ai sensi dell’art.13 del D.Lvo. cit” mentre “...nessuna previsione espressa si legge con riferimento al caso di decreto di respingimento alla frontiera, emesso ai sensi dell’art.10 D.L.vo cit.”

Il Giudice aggiunge che “...appare probabile si tratti di una “svista” del legislatore, effetto di un mancato coordinamento delle sovrapposizioni di modifiche all’impianto originario della norma...” ma che, ciononostante, “appare discutibile la possibilità di colmare tale lacuna in via interpretativa , senza giungere ad una interpretazione analogica in malam partem, evidentemente illegittima”.

Le motivazioni addotte a fondamento della sentenza di assoluzione e la stessa formula assolutoria adottata, che configura il fatto come evento non previsto dalla legge come reato, suffraga un’interpretazione giurisprudenziale di grande impatto. Secondo tale interpretazione, infatti, tutti coloro che risultino gravati da un decreto di respingimento perché fermati subito dopo l’ingresso nel territorio italiano (il caso più rilevante è quello dei barconi che raggiungono le nostre coste, ma la casistica è molto ampia), nonostante la mancata ottemperanza all’ordine di allontanamento non potrebbero più essere né arrestati né penalmente perseguiti per il reato previsto dall’art.14, co.5ter, del Dlgs 286/98.


Avvocato Paolo Cognini
Redazione MeltingPot Marche