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Qual è la realtà della protezione ai rifugiati in Messico? (Prima parte)

Prima parte - La legislazione vigente: aspetti generali

23 luglio 2018

Di Alessio Mirra *

Pubblichiamo il primo articolo di un approfondimento sulla situazione in Messico suddiviso in quattro parti.
La seconda e la terza parte entreranno maggiormente nel dettaglio della normativa nazionale messicana e dei sistemi di procedura, mentre la quarta parte tratterà dei meccanismi esistenti di ricorso e delle possibilità di integrazione effettiva.
L’obiettivo è sottolineare le incongruenze o divergenze rispetto la normativa internazionale, per descrivere da una prospettiva pratica un sistema incapace di garantire una protezione effettiva alle persone richiedenti asilo.

Le politiche pubbliche messicane, in riferimento all’accoglienza di migranti e rifugiati, sono nettamente in contrasto con le strategie adottate per i connazionali all’estero. In generale, i governi hanno da sempre vantato uno dei sistemi consolari con maggior estensione (non necessariamente con eguale efficienza, n.b.), facendo corrispondere all’interno del territorio un sistema di accoglienza caratterizzato da strategie di dissuasione e di discriminazione sistematica.

Prima del 2011, la Ley General de Población (1979) governava ogni aspetto della gestione dei flussi migratori e fino al 2008 poneva sullo stesso piano l’entrata irregolare nel territorio messicano all’offesa criminale.

Il fatto che le persone che entravano in modo irregolare in Messico fossero giudicate da un tribunale di giustizia penale, serviva come forma di pressione attuata dalle forze di polizia, le quali regolarmente estorcevano le persone con la minaccia di lunghi tempi di carcerazione.

Considerando la situazione dei richiedenti asilo, a partire dal 1980 è la Comision Mexicana de Ayuda a Refugiados (COMAR) l’agenzia federale incaricata della determinazione dello status di rifugiato, di procurare l’assistenza necessaria ai richiedenti asilo e rifugiati durante il procedimento, e una volta concluso, di garantirne l’integrazione nel territorio nazionale.

Nonostante lo Stato messicano abbia ratificato la Convenzione di Ginevra (1951) e il suo protocollo addizionale (Protocollo di New York, 1967), così come la Dichiarazione di Cartagena nel 1984, fino al 2011 l’unica protezione concreta per i richiedenti asilo era l’art. 11 (2) della Costituzione Federale.

Lo stesso anno una riforma costituzionale ha posto sullo stesso piano gerarchico i principi costituzionalmente garantiti e le norme internazionali dei diritti umani, creando una responsabilità rilevante per lo Stato messicano, ovvero di armonizzare il proprio ordinamento nazionale con i diversi strumenti di diritto internazionale ratificati.

È importante rammentare che l’art. 1 della riformata Costituzione Federale non si riferisce solo a “trattati in materia di diritti umani”, bensì a qualsiasi principio di diritto umano sancito dai vari trattati internazionali ratificati dallo Stato messicano, garantendo così un grosso margine di applicazione alle disposizioni presenti nell’elevato numero di strumenti di diritto internazionali ratificati.

A partire dalla sopra citata riforma costituzionale dunque, il principio pro homine [1] rappresenta uno strumento fondamentale per la protezione dei diritti umani in Messico, utile anche in fase di negoziato inter-istituzionale per favorire interpretazioni meno restrittive della legge vigente e maggiormente a favore del rispetto dei principi internazionalmente garantiti in materia di diritti umani.

Quando nel 2011 si promulgò la Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político, finalmente si colmò il vuoto esistente nella legislazione nazionale e si aprirono le porte al pieno rispetto dei principi di diritto internazionale dei rifugiati e di diritti umani, sottoscritti a livello internazionale dallo Stato messicano.

La Legge (emendata nel 2014 per includere le questioni relative all’asilo diplomatico) va letta con l’annesso Regolamento del 2012, che attribuisce responsabilità alle varie agenzie federali e regola gli aspetti procedurali della determinazione dello status di rifugiato.
La definizione di rifugiato può essere recuperata dall’art. 13 della Legge: offre un approccio completo e inclusivo, includendo tanto i principi della Convenzione di Ginevra del 1951 quanto la definizione ampliata derivata dalla Dichiarazione di Cartagena del 1984.

Se i motivi di persecuzioni sono definiti in maniera estensiva dall’art. 4, commi dal primo al sesto del Regolamento, è utile menzionare che, per la prima volta nel continente americano, le ragioni di genere sono incluse in quanto motivo indipendente per il riconoscimento dello status di rifugiato. A corroborare l’importante differenza, l’art. 8 della Legge riconosce in forma autonoma la differenza tra il genere e la preferenza sessuale, con riferimento a quanto è relativo alle cause di discriminazione.

Il secondo paragrafo dell’art. 13 include i principi che derivano della Definizione di Cartagena. Essi sono definiti dall’art. 4, commi dal settimo all’undicesimo del regolamento, stabilendo così parametri generici per il riconoscimento di situazioni generali nel Paese di origine della persona rifugiata.

È fondamentale menzionare che i funzionari incaricati della determinazione dello status di rifugiato non considerano, nella maggior parte dei casi, le richieste di persone provenienti dai Paesi centroamericani come associabili ai presupposti stabiliti dalla Dichiarazione di Cartagena, giustificando questa interpretazione con il presupposto secondo cui non esisterebbero dichiarazioni ufficiali delle autorità governative che permettono il riconoscimento di condizioni generali che colpiscano la popolazione nella sua totalità.
Ovviamente, quest’affermazione è il risultato di un’enorme interpretazione restrittiva. Se in alcuni casi si dichiara apertamente una situazione di crisi umanitaria (Venezuela o Haiti, per esempio), una dichiarazione di queste dimensioni non può risultare come unica base per garantire l’applicazione delle definizioni di Cartagena.

Operando in questa forma, si sta automaticamente politicizzando una parte del processo di determinazione dello status di rifugiato, non solo contravvenendo ai principi umanitari propri del diritto dei rifugiati, ma in conflitto con quella che è la realtà dei fatti, e generalmente non in conformità con standard internazionali di diritto umanitario stabiliti, tra gli altri, dal CICR (Comitato Internazionale della Croce Rossa).

Anche solo attraverso un’analisi superficiale riguardo la situazione dei Paesi del nord dell’America Centrale, è possibile identificare come, nella maggior parte dei casi, la popolazione vive in una situazione che può tranquillamente rientrare nella definizione di “azioni che disturbano l’ordine pubblico”. Recenti statistiche mostrano come il rapporto stimato di affiliati alle gang centroamericane supera almeno di 1,2 a 1 il personale congiunto di forze armate e forze di polizia (60.000 contro 50.000). Un paragone immediato fa risaltare come nel periodo di maggior attività della FARC si contavano suppergiù 30.000 unità combattenti, in un territorio che ospita il quintuplo della popolazione salvadoreña.

Da quanto analizzato dunque, e considerando il fatto che nel 2014 finanche la Commissione Interamericana dei Diritti Umani ha dichiarato la situazione in Honduras come “un contesto generalizzato di violenza e insicurezza", pare assolutamente illegittimo non applicare i principi sanciti dalla Dichiarazione di Cartagena, possibilmente solo tralasciando l’esistenza di un conflitto formale.

Ritornando all’analisi della norma, il terzo comma dell’art. 13 non offre nessuna incongruenza, già che incontriamo la definizione dei c.d. rifugiati “sur place”, completamente in conformità con gli standard definiti dalla Convenzione di Ginevra del 1951.

Per quanto riguarda l’ampiezza ratione personae della definizione, è essenziale evidenziare che l’art. 7 del Regolamento non offre alcuna incertezza interpretativa, considerando apertamente tanto attori governativi quanto non governativi come agenti di persecuzione; nell’ultimo caso considerando sia i fattori riguardanti la condiscendenza dello Stato, sia l’impossibilità materiale di compiere appieno la protezione dei cittadini, ciò dovuto alla carenza o all’inefficienza di un apparato di polizia e di giustizia adeguato.

In un contesto in cui la maggioranza delle richieste di asilo si ricollega direttamente a persecuzioni derivanti dalle azioni criminali di organizzazioni criminali e mafiose, un’interpretazione ampia della norma risulterebbe essere di estrema importanza.

Un altro aspetto fondamentale della Legge riguarda l’inclusione della possibilità di ricevere protezione sussidiaria (ex art. 28). Generalmente, si considera applicabile nel caso in cui la persona sia in imminente rischio di essere vittima di una violazione del diritto alla vita, o di essere sottoposta a tortura o altri trattamenti crudeli, inumani e degradanti.

La possibilità di essere beneficiari di una protezione sussidiaria deve essere analizzata in modo indipendente dall’esaminatore (art. 29 della Legge), e può essere applicata solo sussidiariamente e posteriormente al non riconoscimento dello status di rifugiato (art. 49 del Regolamento), specificando nel provvedimento le motivazione debitamente fondate delle ragioni per cui si è ricorsi a una forma di protezione alternativa (art. 30 della Legge, e 50 del Regolamento).
Così come nel contesto europeo, alla protezione sussidiaria sono applicabili i requisiti di esclusione ex art. 1 (F) della Convenzione del 1951 e, nel caso specifico, art. 27 della Legge. Questa disposizione è particolarmente limitativa nel contesto di ricezione della istanza di protezione in Messico, dato che molti richiedenti asilo sono ex membri di gruppi criminali che hanno commesso azioni qualificabili come “crimini gravi” ex. art. 27 comma 2 della Legge.

Senza entrare in un dilemma teorico (comunque necessario, ma in altre sedi) sull’applicabilità della disposizione in caso di probabile violazione al principio di non refoulement, la normativa messicana è evidentemente manchevole di un sistema di protezione cautelare per eventuali deportazioni, quando subentri il timore che i diritti umani fondamentali del richiedente possano essere considerati a rischio in patria. Occorre considerare che la diserzione da gruppi criminali è punibile con la “pena capitale” dagli stessi gruppi criminali o con trattamenti che possono essere paragonati alla tortura.

Considerando il contesto centroamericano - con una presenza capillare del crimine organizzato e un altissimo grado di corruzione - nel momento stesso in cui si opererebbe il rimpatrio forzato, la persona rischierebbe di essere condannata a morte. Pertanto, l’ordine di deportazione successivo alla risoluzione negativa di riconoscimento di una forma di protezione internazionale sarebbe contrario e in violazione al principio perentorio del non refoulement.

In relazione ad un altro punto importante che riguarda la protezione di persone rifugiate, la detenzione è permessa dalla legge. Se un migrante irregolare è intercettato dalle autorità migratorie, è immediatamente trasferito a una Estación Migratoria [2].
Se la persona migrante scopre di aver diritto di richiedere asilo, e decide di ricorrere a questa forma di protezione, come previsto dall’art. 235 del Reglamento de la Ley de Migración, la persona richiedente potrebbe essere privata della libertà durante l’intero procedimento amministrativo, in contrasto con l’art. 20 della Ley sobre Refugiados, la quale prevede che il richiedente, nel caso in cui si trovi in detenzione al momento di far domanda di asilo, deve essere posto immediatamente in libertà.

Uno dei problemi maggiori causati da questa incongruenza normativa fa riferimento al fatto che la legge si applica in maniera differente nelle diverse entità federative: queste variano dall’applicazione favorevole di misure di custodia (titolo nono, capitolo quarto del Reglamento de la Ley de Migración), ad altre tipologie di misure alternative alla detenzione, soprattutto in caso di minori, famiglie, vittime di tratta, rifugiati o altri gruppi vulnerabili, in conformità con l’art. 62 del Reglamento de la Ley sobre Refugiados.

Non è un caso che la maggior parte dei richiedenti passa il proprio procedimento interamente in detenzione. Considerando che questo tempo può durare oltre i 6 mesi, la paura di restare privati della libertà così a lungo funziona anche come deterrente usato dalle autorità alla permanenza in Messico, che spingono i richiedenti asilo a firmare il proprio consenso a una rimpatrio volontario.

È importante notare che la decisione del Consiglio per i diritti umani delle Nazioni Unite C. v. Australia (2002), ha stabilito che la detenzione prolungata e indefinita può essere considerata come un trattamento crudele, inumano o degradante e può causare seri danni psicologici (par. 8.4). In generale, e richiamando quanto sostenuto dalla Corte Interamericana per i Diritti Umani nel caso Familia Pacheco-Tineo vs. Bolivia (2012), ogni politica migratoria centrata sulla detenzione di migranti irregolari, può essere considerata arbitraria ogni qual volta non preveda procedure individualizzate che offrano misure alternative alla privazione della libertà (par. 131) [3].

Come chiosa della prima parte di questo excursus sulla normativa a protezione delle persone richiedenti asilo in Messico, vale la pena ricordare i difetti sostanziali riguardanti le garanzie di non espulsione e il principio dell’interesse superiore del minore.

L’art. 32 della Convenzione di Ginevra del 1951 e l’art. 13 del CIDCP, menzionano che uno Stato può espellere una persona rifugiata (o uno straniero, nei termini della CIDCP) nel caso in cui rappresenti una minaccia alla sicurezza nazionale. Sebbene in questo caso si potrebbero aprire le porte a un conflitto riguardante questioni di diritto internazionale [4], è rilevante mettere in luce che nella legislazione messicana non esiste nessuna garanzia procedurale né a riguardo espulsioni conformi ai principi internazionali del giusto processo, né a riguardo la protezione di richiedenti asilo dal c.d. “chain refoulement”. L’art. 52 della Legge semplicemente parla della possibilità di espellere una persona se rappresenta una minaccia alla sicurezza nazionale, aprendo una finestra pericolosa a espulsioni e deportazioni arbitrarie.

Per quanto riguarda il principio dell’interesse superiore del minore, sebbene sia in teoria protetto dall’art. 9 della Legge e citato ampiamente nel testo della Legge e del Regolamento, nessuno dei due strumenti normativi propone una definizione chiara, né un protocollo che chiarisca in cosa consista letteralmente il supremo interesse del minore. Sebbene le linee guida dell’ACNUR offrono delle garanzie procedurali puntuali per la determinazione, il fatto che nel sistema normativo messicano non esista nessun vincolo formale rappresenta un grave rischio di mettere a repentaglio i diritti umani dei minori.

In un vuoto nella protezione, le autorità messicane dovrebbero utilizzare maggiori strumenti di diritto internazionale in modo tale da elevare il più possibile gli standard di tutela per i minori. In particolare, il Commento Generale n. 6 del Comitato ONU per i Diritti del Fanciullo ha posto enfasi sul fatto che “argomenti non basati nel diritto, come quelli relativi al controllo migratorio, non possono scavalcare considerazioni relative all’interesse superiore” (par. 85) [5].

Inoltre, bisogna aver presente che nel 2014 si promulgò la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, implementando molte delle disposizioni previste dal sistema di protezione internazionale dei diritti umani. Tuttavia, né la Ley sobre Refugiados, né la Ley de Migración o i rispettivi Reglamentos, insieme con altre disposizioni di carattere amministrativo, hanno ricevuto adattamenti significativi. Il risultato è un panorama legislativo disperso che non offre una protezione effettiva per i minori.