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Inespellibilità del cittadino straniero e radicamento sul territorio italiano - Considerando la possibile vulnerabilità in caso di rimpatrio forzoso, la richiesta di asilo non può essere definita pretestuosa

Tribunale di Bari, decreto del 9 gennaio 2019

11 gennaio 2019

Si ringrazia per la segnalazione e il commento l’Avv. Uljana Gazidede.

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La vicenda riguarda un ragazzo, figlio di cittadini bosniaci radicatisi in Italia da oltre trentanni a seguito dell’esodo dalla guerra nella ex Jugoslavia, nato e cresciuto in Italia che, per imperizia dei genitori, al raggiungimento della maggiore età è rimasto privo della possibilità di ottenere la naturalizzazione e il permesso di soggiorno, e nel frattempo si è sposato ed è in attesa di un figlio.

Mentre era in compagnia della moglie al nono mese di gravidanza, costui veniva attinto da un decreto di espulsione e contestuale trattenimento presso il CPR di Bari.

Il Prefetto nel decreto di espulsione affermava che lo straniero si era sottratto ai controlli di frontiera e per tale motivo doveva essere allontanato con accompagnamento alla frontiera.

Una volta nel CPR di Bari il cittadino bosniaco veniva portato dinnanzi al Giudice di Pace di Bari che convalidava il trattenimento poiché il difensore di ufficio assegnato non conoscendo il caso nulla aveva eccepito.

Disperato, dopo l’udienza di convalida proponeva istanza di protezione internazionale. Formalizzata l’istanza, veniva subito fissata una nuova udienza innanzi al Tribunale di Bari per la convalida del trattenimento ai sensi dell’art. 6 comma 3 d.lgs. 142/2015.

Il Questore di Bari, con proprio decreto, ne chiedeva la convalida del trattenimento, ritenendo la presentazione della domanda di protezione internazionale pretestuosa e finalizzata a ritardare o impedire l’esecuzione dell’espulsione.

Dinnanzi al G.O. del Tribunale Civile di Bari, il cittadino bosniaco aveva l’opportunità di provare la sua condizione personale e familiare ed all’uopo depositava la documentazione relativa all’estratto di nascita rilasciato dal comune campano, la documentazione attestante la presenza di tutto il nucleo familiare di origine in Italia e la certificazione attestate lo stato di gravidanza del coniuge, invocando all’uopo lo stato di inespellibilità ex art. 19 comma 2 lett. d del TUIMM ed eccependo la violazione dell’art. 13, comma 2 lett. a) del TUIMM, in quanto è impossibile sottrarsi ai controlli di frontiera per chi ci nasce; la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e violazione dell’art. 8 della CEDU.

Il G.O. a scioglimento della riserva assunta rigetta la richiesta di convalida proposto dal Questore e statuisce cosi:

"La domanda di asilo è stata proposta in ragione del radicamento sul territorio italiano, ove l’istante è nato (v. certificati prodotti dalla difesa), al fine di generare il presupposto della integrazione sociale evidentemente nei termini di cui alla sent. Cass. Civ. n. 4455/2018. Quanto all’efficacia intertemporale del D.L. 113/2018, entrato in vigore il 05.10.2018, si rileva la norma dell’art. 1, comma 1, lett. b), n. 2 del d.l. citato (che elimina dalla regolamentazione della protezione umanitaria di cui all’art. 5 comma 6 d. lgs. n. 286/1998 la clausola generale di salvaguardia relativa ai «seri motivi» di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato) si applica solo alle fattispecie sostanziali che si sono verificate dopo la sua entrata in vigore.

Tale conclusione discende diretta dal principio di irretroattività stabilito dall’art. 11 disp. prel. cod. chi., che esclude che la norma sopravvenuta possa applicarsi ad atti, fatti, eventi e situazioni sostanziali verificatisi prima della sua entrata in vigore. Tale principio non risulta derogato da alcuna norma contenuta nel decreto legge n. 113/2018. Nella specie, la norma sopravvenuta ha senz’altro carattere sostanziale, incidendo direttamente sul «diritto di asilo», sancito dall’art. 10 comma 3 Cost. e fino ad oggi regolato attraverso la previsione di tre istituti di diritto sostanziale, come costituito dallo status di rifugiato, dalla c.d. protezione sussidiaria, nonché dal diritto al rilascio del permesso umanitario di cui alla norma dell’art. 5, comma 6 d.lgs. n. 286/1998. Si tratta inoltre di status e diritti che preesistono alle decisioni dell’Autorità, la cui attività - come rilevato anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione - è diretta solo all’accertamento e dichiarazione della loro esistenza, senza possedere alcuna valenza costitutiva.

Nel merito, se per un verso è vero che l’istante sia irregolare in Italia, per altro verso è pacifico che l’istante sia nato in Italia, che sia sposato con B. M. (v. estratto atto di matrimonio con traduzione giurata) e che attenda un figlio (v. certificazione clinica Guarnieri di Roma, dalla quale emerge che alla data del 05.01.2019 la moglie era alla settimana 39 + 2 giorni). Ne consegue che sotto il profilo del fumus la domanda di ASILO, evidentemente presentata nella triplice versione sopra richiamata, non appaia pretestuosa ove si consideri la possibile vulnerabilità del richiedente in caso di rimpatrio forzoso (v. art. 8 CEDU). A ciò aggiungasi che il decreto di espulsione emesso dal Prefetto di Roma (posto a fondamento dell’intera vicenda sul trattenimento dell’istante) appare ictu oculi viziato nei presupposti giacché riporta come nazione di nascita la BOSNIA ERZEGOVINA e riferisce che lo straniero sia entrato nel territorio dello Stato "sottraendosi ai controlli di frontiera". Tali affermazioni sono in contrasto con gli accertamenti di fatto acquisiti nel presente procedimento.

Quanto infine alla dedotta inespellibilità dello straniero rileva altresì la condizione di cui all’art. 19 co. TUIMM atteso che risulta documentalmente dimostrata l’imminente nascita di un figlio".

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Tribunale di Bari, decreto del 9 gennaio 2019