La sentence évalue la légitimité constitutionnelle de l’art. 14 du Texte Unique sur l’Immigration qui fournit les règles en matière d’exécution de la mesure d’expulsion.
L’article manipulé par la loi Bossi-Fini prévoit que lorsqu’il n’est possible d’effectuer l’expulsion:
– par accompagnement à la frontière parce qu’il faut procéder au secours de l’étranger ou il faut faire des enquêtes supplémentaires sur l‘identité ou la nationalité ou encore il faut organiser des documents de voyage
– quand un transport n’est pas disponible ou autre moyen de transport apte pour l’accompagnement à la frontière vers son pays d’origine
le Questore dispose que l’étranger soit renfermé dans le CPT plus voisin pour le temps nécessaire.
En réalité cette norme remonte au premier TUI qui a inventé la détention administrative créant donc des Centres de Permanence Temporaire (CPT) avec le but d’avoir le temps nécessaire pour organiser l’expulsion.
Nous savons par expérience pratique que dans la majorité des cas – sur la base d’informations non officielles car le Ministère des Intérieurs ne donne pas de statistiques officielles en ce sens – les personnes qui transitent par des CPT sont souvent mises en liberté à cause de l’impossibilité de l’expulsion due à la difficulté d’identification et au manque des documents d’identité.
Et voilà donc que face à ces situations la loi Bossi-Fini a introduit des modifications à l’art. 14 en prévoyant que dans les cas où
– il n’est pas possible de maintenir un étranger dans un CPT
– la présence dans le CPT a passé les termes maximum (30/60 jours avec la Bossi-Fini)
et donc qu’il n’a pas été possible l’expulsion, le Questore ordonne à l’étranger de laisser le territoire italien dans les cinq jours suivants. Cet ordre est donné par écrit et sur le même papier il est indiqué les conséquences pénales du refus à l’éloignement.
En effet le comma 5 ter de l’art. 14 précise “L’étranger qui sans motivation justifiée reste sur le territoire de l’Etat, sans obéir à l’ordre du Questore comme prévu par les normes, est puni avec l’arrestation de six mois à un an”. Dans ce cas on procède à une nouvelle expulsion avec accompagnement à la frontière par la force publique.
Et voilà donc que même si le système juridique italien ne prévoit pas le délit de présence clandestine ou présence irrégulière sur le territoire italien, la loi Bossi-Fini a introduit le délit de permanence en conditions irrégulières sur le territoire contrairement à la sommation du Questore qui oblige l’irrégulier à laisser le territoire dans les cinq jours suivant la sommation.
Quand la sommation est-elle émise?
Il faut considérer que du point de vue pratique la sommation est émis que:
– lorsqu’il n’est pas possible de maintenir l’étranger dans le CPT et que
– lorsque le temps maximum de permanence dans le CPT est expiré et donc l’étranger doit être remis en liberté.
En d’autres termes si la Questura ne réussit pas à organiser l’expulsion, la sommation vis-à-vis de l’étranger est émise et il a cinq jours de temps pour laisser le territoire italien.
Cela paraît assez ridicule si on pense que l’étranger puisse laisser l’Italie en si peu de temps et avec ses propres moyens (qui peuvent être égales à zéro) lorsque pendant 60 jours l’Etat n’a pas réussi à organiser l’identification et le transport de la personne.
Si la Police Italienne qui peut demander la collaboration des autorités étrangères de manière certainement plus efficace de l’intéressé et avec tous les moyens qu’elle a pour maintenir l’étranger dans un CPT, il semble effectivement invraisemblable que l’étranger laisse le territoire italien en cinq jours!
Mais si l’étranger n’obéit pas à l’ordre du Questore et ne démontre pas une motivation valable, il est immédiatement arrêté et emprisonné de six mois à un an.
En ce sens plusieurs Tribunaux ont soulevé la question de légitimité constitutionnelle de cette norme car elle ne semble pas respectueuse de la Constitution italienne pour plusieurs raisons.
D’abord la norme prévoit un comportement illicite qui n’est pas ponctuellement défini mais qui se limite à indiquer “l’étranger qui sans motivation justifiée ne laisse pas le territoire italien” mais n’indique pas les cas qui peuvent être “motivations justifiées”. On considère que cette formulation est trop générique et donc viole le principe indiqué par la Constitution comme “obligeant”. Cette même norme viole aussi le principe du droit à la défense car il n’y a pas d’indications pour la preuve du comportement illicite mais présuppose que l’intéressé n’a aucune motivation de justification et ne peut pas démontrer son innocence car il n’est pas informé des justifications possibles et valables. On ne comprend pas sur quels éléments l’autorité de Police base son évaluation pour décider sur le moment si l’étranger a ou n’a pas une motivation justifiée pour ne pas avoir laissé le territoire italien avec ses propres moyens.
D’un autre côté on ne comprend pas comment démontrer par soi-même de posséder une justification motivée qui libère d’une éventuelle sanctions pénale et arrestation immédiate.
En relation à cet aspect la Court Constitutionnelle a fait observer que système juridique italien prévoit dans beaucoup de cas des indications comme juste cause ou motivation justifiée et que même s’ils se réfèrent à des circonstances générales cela ne comporte pas automatiquement une violation du principe “obligeant” de la norme pénale ou une violation du droit à la défense.
D’autres côtés la Court Constitutionnelle fait toute une série de considérations sur l’exigence de la tutelle de l’ordre publique qui donne le pouvoir au législateur pour intervenir et adopter des solutions aptes qui devraient, justement, respecter la Constitution en matière de droit à la défense.
Finalement, la Court Constitutionnelle fait remarquer que la formulation de la norme en soi-même indique les limites du pouvoir punitif pénal.
En d’autres termes le comportement de non respect de la sommation (laisser le territoire dans les cinq jours) peut être justifié par toute une série de circonstances prises en considération par la même Court.
La Court prend en considération, avant tout, les circonstances expressément indiquées par les lois du TUI: pour tous les cas où il y a un interdiction à l’expulsion (art. 19 du TU) il y aurait une motivation justifiée pour ne pas obéir à l’ordre du Questore:
– pour les cas de grossesse et pour les six mois successifs à l’accouchement
– pour les cas de mineurs non accompagnés
– pour les personnes qui risquent une persécution pour des raisons politiques ou des raisons d’appartenance à un groupe ethnique, religieux ou social.
– pour les personnes qui vivent avec un parent italien jusqu’au 4° dégrée.
Il est donc évident que pour toutes ces hypothèses il y a automatiquement une motivation justifiée pour ne pas obéir à l’ordre du Questore. Il n’y aurait donc pas culpabilité pénale et il n’y aurait pas de validité à l’arrestation immédiate.
La Court Constitutionelle considère d’autres circonstances qui pourraient – si démontrées – constituer une motivation justifiée pour éviter l’arrestation immédiate et la procédure pénale pour l’étranger qui n’a pas obéi à l’ordre du Questore.
On pense d’abord à la non disponibilité des moyens de transports aptes. Pensons par exemple aux immigrés somaliens qui n’ont pas la possibilité de rentrer directement dans une zone relativement sûre de leur pays. Même à cause de l’absence de vols directes, lorsqu’on sait qu’il n’y a même pas un état pour garantir une collaboration adéquate pour fournir des documents d’identité qui soient reconnus sur le plan international.
L’autre question est celle liée à l’impossibilité d’obtenir un document d’identité en cinq jours.
Nous savons que les autorités consulaires devraient livrer aux intéressés les certificats d’identité consulaire. Ce document consulaire a comme seul but la rentrée dans le pays d’origine et l’éventuelle possibilité de transiter dans des pays tiers. En plus ce document est issue pour ceux qui se trouvent dans une condition irrégulière et sans passeport.
Mais obtenir ce document en cinq jours est pratiquement impossible. Mais si l’intéressé peut démontrer de s’être activé pour obtenir le document il y aurait évidence de preuve à pouvoir rester sur le territoire italien au-delà des cinq jours. Les déclarations de l’intéressé face aux autorités de Police pourraient être vérifiées rapidement auprès du Consulat de son pays.
Il y a aussi le cas plus fréquent où l’étranger n’a pas d’argent et ne peut se rendre au consulat ou ne peut pas payer le document consulaire. Donc, une personne qui se trouve dans l’indigence plus absolue, ou que, pour des raisons de santé physique ou mentale ne peut pas être autonome peut justifier ainsi son impossibilité à suivre l’ordre du Questore.
Cette dernière circonstance a été considérée de manière spécifique par la Court Constitutionnelle qui a indiqué que l’ordre du Questore doit être exécutable pour procéder pénalement et avec l’arrestation.
Vice-versa si l’étranger se trouve dans l’impossibilité pratique et économique d’obtenir n’importe quel billet de voyage (dans les cinq jours) il existerait une motivation justifiée.
Et voilà donc que la Court Constitutionelle affirme, d’un côté, que la norme ne compromet pas le droit à la défense, de l’autre, cette sentence (définie interprétative par rejet) vide le contenu pratique de la même norme. Cela est possible car il y a une série de circonstances et conditions qui permettent de vérifier s’il existe une motivation justifiée pour ne pas avoir obéi à l’ordre du Questore.
Naturellement on ne peut pas s’attendre que les autorités de Police soient des défenseurs au moment où elles identifient l’intéressé sur le territoire italien. Mais il faut que ces même autorités vérifient s’il y a motivation justifiée pour la permanence de l’étranger au-delà des cinq jours.
Même si à ce propos – la Court souligne – notre système pénal prévoit comme physiologique la possibilité (art. 385 du c.p.p.) de vérifier si un comportement (d’intérêt pénal) a été fait pour faire face à des circonstances qui permettraient de ne pas le considérer punible.
En théorie donc les autorités de Police pourraient et devraient évaluer l’existence d’une ou plusieurs circonstances qui seraient une motivation justifiée et par conséquent NE PAS procéder à la dénonciation et à l’arrestation.
En tout cas il est évident que pour la majorité des cas c’est l’intéressé qui devra se défendre en peu de temps (pour les cas de flagrant délit le procès est rapide) en démontrant l’existence d’une ou plusieurs circonstances de justification.