La disposiciòn ataña las condiciones del extranjero llegado en Italia despuès del decreto de flujos, entonces con el visado de ingreso por el trabajo, despuès que se le ha concedido la autorizaciòn al empleo segùn los conocidos procedimientos previstos por la normativa.
Las fases despuès del ingreso en Italia
Cuando el extranjero llega a Italia con el visado de ingreso encima, dentro de 8 dìas debe:
– presentarse a la Ventanilla Unica (Sportello Unico) en la prefectura para subscribir el contrato de residencia para extranjeros (contratto di soggiorno)
– pedir que se le dè un formulario predispuesto directamente en la ventanilla por la peticiòn del primer permiso de residencia
– utilizando los habituales kits del correo, enviar la peticiòn (y el formulario) para obtener el primer permiso de residencia.
La disposiciòn precisa los derechos reconocidos al extranjero, en particular la posibilidad de desempeñar desde inmediato actividad labural. Solo hace falta tener el recibo que atestigua el envìo de la peticiòn, para ser encaminad@s al trabajo por el empleador que ya haya recibido la autorizaciòn por el empleo. Ėl, para encaminar de forma regular al trabajon el empleado, tendrà que seguir todos los normales procedimientos:
– La comunicaciòn a partir del dìa anterior al comenzo de la actividad labural de encaminamiento al trabajo en el centro de empleo, asimismo la comunicaciòn de empleo en la Ventanbilla Unica
– La denuncia normativa de los asegurados por INPS e INAIL, que se tendrà que hacer hasta que el Ministerio del Trabajo no vaya a adoptar el modelo unico de comunicaciòn (que absorberà todas las comunicaciones vigentes y obligatorias), como ya està fijado por ley.
El texto de la disposiciòn dispone que: “el empleado extranjero, en las moras de la entrega del primer permiso de residencia para el empleo subalterno, puede legitimamente ejercer los derechos que el permiso mismo garantiza, asimismo ser admitido a la actividad labural por la cual su ingreso en el territorio nacional ha sido autorizado en caso de que:
– haya presentado la peticiòn para el permiso de residencia a la ventanilla unica de inmigraciòn dentro de 8 dìas desde el ingreso en el territorio nacional;
– haya subscribido el contrato de residencia
– tenga una copia del formulario de peticiòn del permiso de residenciaque se le ha dado en la Ventanilla Unica de inmigraciòn;
– tenga el recibo que atestigue la efectiva presentaciòn de la peticiòn para el permiso de residencia dado por la Oficina de Correo habilitada“.
El contenido de la disposiciòn aparece ciertamente positivo porque abastece una aclaraciòn importante, aunque es justo considarar tambièn que en realidad esta disposiciòn resulta superflua, como no añade y no quita nada desde lo que ya estaba dispuesto en la Circolare n. 1/2006 del Ministero dell’Interno, dondem en el pàrrafo 1 punto 3,4 y 5, establecìa la posibilidad para el emplead@ extranjer@ de desempeñar la actividad labural si en posesiòn del recibo del seguro, que atestigua la peticiòn del permiso de residencia. Por esto, desde este punto de vista, nada ha cambiado.
Se vuelve màs difìcil entender por que el Ministerio del Interior se haya tomado la fatiga (!) de una nueva intervenciòn sobre de la cuestiòn, para disponer exactamente las mismas disposiciones, que ya hace un año estaban claras y despachadas a las oficinas competentes.
La disposiciòn, en la secciòn regulamentadora, tiene una serie muy larga de premisas y presentaciones. Entr estas se considera que la condiciòn del extranjero que entra por la primera vez en Italia para ejercer una actividad labural autorizada, tiene que considerarse asimilable –segùn una interpretaciòn teleologica de la normativa- a la situaciòn de quien està en espera que se le renove el permiso de residencia.
El Ministerio, sìn salir de las premisas, piensa que haya la necesidad de garantizar al extranjero que tenga le cesiòn del permiso de residencia en curso por razones de trabajo, la plenitud de su propia posiciòn labural llegada a determinarse aon la subscribciòn de un contrato de residencia, y ademàs el usufructo de los derechos correlacionados a la regularidad de la posiciòn de residencia.
La condiciòn juridica de quien estè en espera del primer permiso de residencia merece efectivamente de ser aclarada, especialmente si se considera que ha levantado mucha preocupaciòn una sentencia recièn del Tribunale di Alessandria, que dispuso la condena de un empleador que habìa empleado u encaminado al empleo un trabajador llegado a Italia, en posiciòn de un regular permiso de redidencia en seguida a la cesiòn de la autorizaciòn de empleo con el precedento decreto de flujos.
Este patròn ha sido condenado por no haber esperado que el empleado obtuviera la cesiòn del primer permiso de residencia, basandose solo sobre del envìo de la sola peticiòn de cesiòn de permiso de residencia y piensaba que esto fuera legalmente suficiente para encaminar al trabajo el empleado. Le acusaron de empleo ilegal de trabajador, como este no estaba en posesiòn del permiso de residencia.
De hecho, el Texto Unico sobre del tema de inmigraciòn no tiene ninguna medida especifica para el caso de trabajador extranjero en espera del permiso de residencia.
En el art. 22, pàrrafo 12 se dispone que “El empleador que vaya a dar empleo a trabajadores extranjeros que no estèn en posesiòn del permiso de residencia previsto por el presente articulo, o sea cuyo permiso de residencia haya caducado y del cual no se haya pedido, en los terminos de ley, la renovaciòn, revocado o anulado, sea castigado con la detenciòn de los tres meses a un año y con una multa de 5.000 euros por cada trabajador empleado”.
Esto nos autoriza- e ya nos lo permitiò en el pasado- de sostener que durante la fase de renuevo del permiso de residencia el extranjero pueda trabajar regularmente, siguiendo la regular relaciòn de empleo ya precedentemente en curso, o puede construir uno nuevo con otro patròn. Pero es posible en la fase de renuevo del permiso, o sea cuando se pasa del primero al segundo, del segundo al tercero etc.. Por el otro lado, la ley textualmente no dispone nada para lo que concerne la fase de cesiòn del primer permiso de residencia.
De hecho sabemos que en las comisarias normalmente hubo amplia tolerancia respeto a la situaciòn de quien, en espera de la cesiòn del primer permiso, tenìa prisa de ir a trabajar, pero tambien hacia los empleadores que, despuès de haber esperado una larga temporada la llegada de su dependiente, luego tenìan necesidad de emplearlo sin esperar màs tiempo. Sin embargo efectivamente alguien sintiò evidentemente la necesitàd de denunciar la ilegitimidad de semejante comportamiento por que la normativa todavia vigente no establece nada para quien sigue en espera de la cesiòn del primer permiso.
Se da la autorizaciòn para estar en Italia por que el ingreso sucediò regularmente con un visado de ingreso y se hizo una regular peticiòn de cesiòn del primer permiso, pero hasta que esto no pasa, no se podria trabajar. No es algo casuel la condena dispuesta por el Tribunale di Alessandria a daño del empleador.
La ley se ha quedado igual que antes, ningùn cambio intervino.
De hecho, solo es una circular ministerial del Interior que, refiriendose a los procedimientos relativos al decreto de flujos 2006, ha precisado la posibilidad de trabajar durante la espera de cesiòn del primer permiso de residencia.
Como ha sido el proprio Ministerio del Interior quien ha precisado esta posibilidad, esto permite afirmar que ahora- por lo menos a partir de las asunciones actuadas con el decreto de flujos 2006- el comportamiento del patròn, que sin esperar la cesiòn del primer permiso vaya a emplear concretamente el trabajador autorizado, es un comportamiento lecito o no punible por ley de todas formas, solo si se han efectuado todos los cumplimientos para el empleo regular por parte del empleador. Es un comportamiento legal y no punible por que està realizado en perfecta buena fe y con plena obedencia a las indicaciones impartidas por el Ministerio del Interior.
La jurisprudencia penal està muy clara en el creer que no se puede considerar intencional y consciente la violaciòn de la ley por parte de un sujeto que haya actuado realizando cierto comportamiento obedeciendo fielmente y en buena fe a las indicaciones impartidas desde la oficina competende de la publica administraciòn. Por esto, aunque la ley no haya cambiado desde el punto de vista penal,no se podrà considerar culpable –como haya la falta temporanea del primer permiso de residencia- el empleador que se limita en ejecutar lo que le indica el Ministerio del Interior.
De otra manera habrìa que admitir, de forma paradojica, el concurso en la responsabilidad penal por parte de la administraciòn del Ministerio del Interior.
Es una situaciòn un poco rara.
Es verdad que en Italia estamos acostumbrados al ver circulares que tengan màs importancia de las leyes, pero la ley sigue teniendo un hueco, o sea no hay una previsiòn expresada sobre de la posibilidad que se haga valer la condiciòn de sujeto regularmente residente, con todos los derechos que salen de esto, también en la fasae en que se espera la cesiòn del primer permiso de residencia.
Lo que puede haber llevado el Ministerio del Interior, ya desde 2006, a precisar esta posibilidad de ir a trabajar regularmente desde inmediato, aunque se espere todavia el primer permiso de residencia, el tiempo de espera para a cesiòn del primer permiso de residencia es realmente infinito. Lo que, especialmente por lo que concerne los ingresos para el trabajo estacional, acaba con crear apuro social. Por esto el Ministerio del Interior introdujo esta especificaciòn, que hay que considerar vàlida, como se refiera a los nuevos ingresos autorizados segùn el decreto de flujos de 2006.
Entonces, debemos creer que la sentencia del Tribunale di Alessandria – que se refiere a un hecho sucedido anteriormente –no deberìa crear alarmas ni preocupaciones, ni menos llevar màs dudas sobre del procedimiento que actualmente hay que seguir, sobre todo por lo que ataña la posibilidad de encaminar desde inmediato el extranjero al empleo, como se haya subscribido el contrato de residencia y despachada la peticiòn de cesiòn del permiso de residencia.
Pero entonces porquè el Ministerio del Interior, aunque todo eso ya estuviera claro y establecido formalmente con la circular delMinisterio mismo de 9 febrero de 2006, creyò de volver a intervenir en la situaciòn con una disposiciòn?
Desde el punto de vista normativo no hay diferncias substanciales entre una circular y una disposiciòn. Las dos son actos sin la fuerza y el valor legal, entonces non substituyen automaticamente las normas de la ley.
Vamos a ententar en dar una explicaciòn.
Probablemente el Ministerio del Interior debe haber sido solicitado por varias preguntas y señalizaciones por parte de oficinas periféricas que siguieron, dudando de la posibilidad de permitir al trabajador extranjero de hacer actividad laboral regular antes de la cesiòn del primer permiso de residencia, despuès de haber presentado la peticiòn formal para la cesiòn de dicho permiso; esto no obstante lo que ya estaba dispuesto con la circular del 9 de febrero de 2006.
La emanaciòn de està disposiciòn nos dà la impresiòn que haya una fuerte resistencia por parte de las oficinas del Ministerio del Interior, especialmente de las Ventanillas Unicas, en contra de aceptar la idea que el extranjero que no tenga el primer permiso de residencia pueda trabajar regularmente, sin que se le obligue a esperar las temporadas no calculables de la administraciòn sin trabajar. Esto, sin dejar la duda que, quizàs, en seguida al primer permiso de residencia pudiera no ser cedido y que, entonces, un trabajador pueda trabajar sin certitud absoluta de la plena legitimidad de permanecer en Italia.
Creèmos de interpretar el sentido de esta disposiciòn del Ministerio del Interior no como provocada por necesitades jurìdicas, sino por resistencias psicologicas o culturales, posiblemente presentes en las oficinas perifericas, de una menar que se hizo necesario repetir las mismas disposiciònes, precedentemente impartidas en la dicha circular, con una directriz. Desde el punto de vista de la técnica juridica no es ni una circular ni una directriz que deberìa aclarar estos aspectos, sino una modificaciòn al texto de la ley. Por cierto, en esta temporada, de cambios hubo un verdadero goteo (decretos de ley, decretos legislativos de recepciòn de directrices comunitarias, normas contenidas en la ley financiaria).
Igual escribir dos palabras tambièn sobre de este tema no habrìa hecho daño y habrìa sido una verdadera intervenciòn normativa apropiada en lugar de un muy insignificante acto administrativo.
Asimismo hay que observar que esta directriz, aunque contenga una larguisima cantidad de “considerado” y “visto”, que llegan a ocupar dos hojasa de premisa, luego, en la parte dispositiva endonde se aclara que el trabajador extranjero en espera de la entrega del primer permiso de residencia puede trabajar , no se preocupa de dar màs aclaraciones, dejando abiertas dudas, no tanto para el patròn que obtuvo la autorizaciòn, sino sobre de la posibilidad de establecer en un segundo momento otras relaciones de trabajos diferentes.
Efectivamente las temporadas del primer permiso de residencia, gracias al nuevo procedimiento de envìo a través del servicio de correo no se pueden calcular, y estaba necesario –y razonable- abastecer indicaciones especificas para la hypotesis frecuente de la perida del empleo, precedentemente autorizado cuando todavìa se esperaba el primer permiso.
Ejemplo practico- Hace unos dìas durante una asemblea publica la Comisaria de Venecia comunicò de haber cedido – a partit del 11 de diciembre- concretamente 18 permisos de residencia (y nos atrevemos a dudar que, desde entonces, se hayan pedido tan pocos permisos…). Como se ve existe algo de embudo, de freno, que obliga todo el mundo a sufrir tiempos de espera no calculables.
En realidad pueden pasar muchos meses durante los cuales el extranjero –sea en el caso de renuevo pero tambièn en el caso de cesiòn del primer permiso – tendrà que esperar sin tener alguna correspondencia, quedandose en posesiòn del solo recibo. En esta larga temporada puede pasar que, por ejemplo, el patròn no vaya a tener necesidad de utilizar el trabajador y proceda a despedirle, o, de otra forma, que el trabajador se despida por que encontrò otro empleo (derecho que no se puede perjudicar por que el extranjero todavìa esté en espera del primer permiso), omàs sencillamente que el contrato de empleo a tiempo determinado haya llegado a caducar naturalmente.
De esta forma vemos que en las premisas el Ministerio del Interior, con dicha directriz, afirma que hay necesidad de garantizar al extranjero que tenga en su curso la cesiòn del primer permiso de residencia para el trabajo la plenitud de su propia posiciòn laboral que se haya determinado con la subscripciòn de un contrato de residencia.
Sin embargo, en las disposiciones ne se especifica si el empleado, tras de trabajar para el empleador por el cual su ingreso ha sido autorizado también pueda trabajar para otro, con el cual, después de la instauraciòn del primer contrato de empleo, y después de su cesaciòn, quiera encaminar una nieva relaciòn kaboral. También desde este punto de vista no se entiende por que – como ya se hizo el esfuerzo de volver a revisar las disposiciones ya impartidas en el 9 de febrero de 2006 – tras de repetir sencillamente lo que ya estaba establecida no se ha reconocido la necesidad de introducir mayores precisaciones dobre de un tema tan importante, y, sobre todo, frecuente.